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Il danno risarcibile nella Class Action, Villa

IL DANNO RISARCIBILE NELL’AZIONE COLLETTIVA

di G. Villa

La sorte del nuovo art. 140 bis del codice del consumo è incerta; approvato a seguito di contrastate discussioni, vede ora differita la sua entrata in vigore sino al nuovo anno, mentre circolano notizie su una sua profonda riformulazione, se non voci pessimistiche sul suo futuro.
Tutto questo costringe chi debba occuparsi in questo momento di alcuni aspetti dell’azione collettiva risarcitoria ad una divaricazione di prospettiva, dal momento che non è possibile limitarsi all’analisi del materiale normativo esistente senza confrontarsi con modelli e soluzioni che possano proporsi come alternative alle scelte che allo stato sono presenti nel nostro ordinamento.

Il tema che mi è stato assegnato è quello del danno risarcibile nell’azione collettiva; ma proprio l’impostazione attuale della normativa italiana in materia conferma quel che ho appena detto sulla necessità di un’analisi che vada oltre la sola esegesi dell’art. 140 bis.
Giustamente il titolo della relazione propostami non utilizza espressioni come “il danno risarcibile con l’azione collettiva” o “mediante l’azione collettiva”, ma fa riferimento al danno risarcibile nell’azione collettiva; e ciò è perfettamente logico, dal momento che, secondo l’impostazione dell’art. 140 bis, con l’azione collettiva si accerta il diritto al risarcimento a favore della pluralità degli interessati, ma non si ottiene alcun titolo destinato ad imporre il pagamento se non a seguito di un procedimento conciliativo; la condanna al risarcimento interviene solo se il singolo danneggiato, facendo valere l’accertamento ottenuto in via collettiva, agisce poi individualmente contro il responsabile.

Il costo di una simile struttura a due fasi non è facilmente preventivabile a priori; la sensazione che ne deriva è tuttavia che, se con l’azione collettiva si vogliono superare le asimmetrie tra le parti occasionali del processo e la parte abituale favorendo un contenimento delle spese a favore di attori che, di fronte a controversie di valore unitario non elevato ed in assenza di incentivi, si asterrebbero normalmente dall’agire sopportando il danno subito, quella duplicazione di attività rischia fortemente di frustrare lo scopo. Ciò soprattutto quando le analisi tecniche dirette ad individuare tanto i comportamenti illeciti, quanto le loro conseguenze necessitano di essere reiterate nella fase di liquidazione del risarcimento individuale, generando così un raddoppio di oneri che preme in senso diametralmente opposto alle ragioni con le quali si invoca lo strumento della class action.

A prescindere da questi rilievi, resta il fatto che l’azione condotta collettivamente è, a parte l’eventuale buon esito della conciliazione, di accertamento. Ciò non significa tuttavia che l’individuazione del danno risarcibile non abbia diretti effetti sul processo anche nella sua versione a più fasi configurata dalla normativa italiana, se non altro perché il collegamento tra il danno risarcibile e l’illecito segna anche i limiti dell’accertamento della responsabilità a cui tende l’azione configurata dal codice del consumo; c’è però da chiedersi se, ricorrendo ad una differente strutturazione dell’azione, anche il tema del danno risarcibile non possa trovare risposte diverse rispetto a quelle che sembrano fornite ora dalla legge.

Lungo questa strada, un primo dubbio che potrebbe sorgere dalla lettura dell’art. 140 bis riguarda l’incidenza che i molteplici riferimenti agli interessi collettivi contenuti nella norma determinano sull’individuazione del danno a cui si reagisce con l’azione. A questo riguardo, il primo comma afferma che le associazioni sono legittimate ad agire a tutela “degli interessi collettivi” dei consumatori e degli utenti; il richiamo ai medesimi interessi si trova poi nel secondo comma, con riguardo ad associazioni diverse da quelle indicate nel primo comma ed ai comitati, i quali sono ammessi all’azione se adeguatamente rappresentativi di tali interessi; infine, nel terzo comma si stabilisce che, tra i parametri per valutare l’ammissibilità dell’azione, vi sia anche quello dell’esistenza “di un interesse collettivo” suscettibile di adeguata tutela.

C’è da chiedersi se l’insistenza sul concetto di interesse collettivo abbia riflessi sulla configurazione del danno risarcibile.

Il concetto di interesse collettivo ha trovato nella legislazione italiana una caratterizzazione specifica; si tratta di quegli interessi, non attribuibili a nessun individuo in particolare, che, in mancanza dell’investitura a favore di alcuni enti esponenziali della legittimazione a farli valere sarebbero adespoti e verrebbero qualificati come interessi diffusi; essi assurgono al rango di interesse collettivo quando la legge attribuisce appunto all’ente esponenziale, di solito ad un’associazione, il compito di tutelare quelle posizioni e di farle valere in giudizio .

Ora, se il richiamo all’interesse collettivo nell’azione risarcitoria valesse a limitare l’oggetto della tutela, come pure qualche commentatore ha ipotizzato , anche il danno risarcibile diverrebbe altra cosa rispetto a quello a cui intuitivamente si pensa quando si considerano nei loro termini generali le class actions, ovvero rispetto a quei danni spezzettati in small claims che il singolo danneggiato, nella posizione di litigante occasionale, non ha convenienza a far valere individualmente e che, asimmetricamente, il danneggiante, nella sua veste di litigante abituale, ha invece intereresse a contrastare comunque, a prescindere dal valore unitario della singola causa .

L’art. 140 bis non ha esteso l’azione agli illeciti ambientali; riferendo il suo ambito di applicazione agli interessi dei consumatori e degli utenti, solo a prezzo di forzature interpretative sarebbe possibile considerare la vittima del danno ambientale come consumatore o utente dell’ambiente. Ciò nonostante, può essere efficace ricorrere proprio all’esperienza intervenuta in quella materia per illustrare la differenza negli esiti a cui si perviene considerando quale oggetto di tutela diretta l’interesse collettivo o, piuttosto, una somma di interessi individuali.

Di fronte ad un episodio di inquinamento, ciascun titolare del diritto soggettivo leso – prevalentemente la salute e la proprietà – mantiene un’azione volta ad ottenere il risarcimento; e tuttavia, la nozione di ambiente non è la somma di questi singoli valori, ma è un insieme più ampio, fatto di una combinazione inscindibile di elementi anche immateriali, come l’armonia di un paesaggio.
Il percorso intervenuto in materia ha preso le mosse dalla elaborazione della giurisprudenza della Corte dei Conti, giunta ad individuare, a seguito della compromissione dell’ambiente, un danno ulteriore, di natura pubblica, tanto da consentire la sua equiparazione al danno erariale .

Prima la l. 349 del 1986 ed ora il Codice dell’ambiente (art. 311), attribuendo allo Stato la legittimazione a richiedere il risarcimento per questo tipo di danno, hanno messo in luce come, agendo a tutela di un interesse collettivo, l’ente esponenziale non faccia valere i diritti dei singoli danneggiati, la cui tutela rimane intatta, ma persegua il risarcimento di un’utilità aggregata e non divisibile, diversa dalla somma dei singoli danni individuali .

E’ chiaro che, se il richiamo all’interesse collettivo dovesse essere inteso in modo analogo anche nella struttura di un’azione collettiva risarcitoria, l’identificazione del danno risarcibile imporrebbe di distogliere l’attenzione dalla somma dei danni seriali subiti dai singoli e di indirizzarla a ricercare un difficile criterio volto a quantificare un’utilità collettiva dai contorni piuttosto indefiniti (difficoltà questa che, nel danno ambientale, è almeno mitigata dalla possibilità di quantificare il danno sulla base dei costi di ripristino).

Non credo tuttavia che l’art. 140 bis legittimi una lettura di questo tipo. La norma pone in primo piano la posizione individuale dei singoli consumatori e utenti, i quali possono aderire all’azione, ottengono in questo modo l’effetto interruttivo della prescrizione, sono destinatari dei criteri di quantificazione del danno, della proposta conciliativa dell’impresa e del risultato dell’attività della camera di conciliazione.

In altri termini, i dati normativi sembrano suggerire la lettura più piana della disposizione, ovvero quella che rende rilevanti nella class action le pretese individuali esercitate collettivamente , cosicché il danno risarcibile non è qualche cosa di diverso dalla somma delle pretese individuali.

Ciò tuttavia pone il problema di quale significato concreto abbia, in relazione al danno risarcibile, il molteplice riferimento all’interesse collettivo. A questo proposito, si possono distinguere i due ambiti in cui la nozione ricorre. In un primo contesto, essa vale ad identificare le organizzazioni legittimate ad agire, ed in questa prospettiva per l’identificazione del danno risarcibile non si traggono elementi utili di giudizio, dal momento che la norma serve a dirci chi può agire, ma non ci dice che cosa può richiedere chi agisce.

Più incisivo è invece il richiamo all’interesse collettivo effettuato in relazione al giudizio preliminare di ammissibilità dell’azione. La valutazione di tale elemento sarebbe priva di significato effettivo se si riducesse a richiedere al giudice di verificare se la collettività possa beneficiare di una sentenza di condanna che voglia perseguire un illecito, dal momento che simile utilità si presenta ogni volta in cui si riaffermi il diritto e si reagisca alla sua violazione; ha invece significato qualora se ne dia una lettura coerente con il panorama della class action come organizzata nel contesto internazionale, ed in particolare nel suo ordinamento di provenienza, ovvero quello statunitense.

In quel sistema, la class action, che certamente riguarda la tutela dei diritti individuali di serie, ha senso ed è ammessa solo se le questioni dedotte in giudizio non riguardano in modo differenziato ciascun danneggiato, ma hanno un aspetto collettivo, in quanto aggregano questioni che ha senso trattare unitariamente perché sono comuni e ricorrenti.

Mi pare allora che, sotto il profilo dell’ammissibilità dell’azione, il rinvio all’interesse collettivo potrebbe avere anche questo significato, ovvero quello di sottolineare la “numerosity” e la “commonality”  delle questioni di fatto e di diritto, che solo quando appaiano sufficientemente ampie e diffuse possono consentire il ricorso alla tutela collettiva.
Se la norma venisse letta in questa luce, o specificata in questa luce dalle ventilate modifiche allo studio, alcune conseguenze sull’identificazione del danno risarcibile potrebbero certamente manifestarsi, ma in altra direzione, come proverò a dire più avanti.

Il fatto che il modello attuale, ma più in generale i modelli di class action diffusi all’estero, considerino in un unitario procedimento l’insieme delle lesioni subite da un gruppo di soggetti spinge ad interrogarsi se non solo la determinazione del danno, ma anche la struttura dell’illecito non risulti in qualche modo modificata dalla conformazione particolare del processo.

La questione si pone con particolare riferimento al nesso di causalità, dal momento che l’esercizio delle class actions ha suggerito una nozione della causalità fondata su rilevazioni statistiche riguardanti campioni estesi di popolazione, dai quali ricavare dati significativi se si considera il campione come un’unità aggregata, al contrario di quanto accadrebbe se ad agire fosse un individuo isolato.

La situazione può essere questa: un gruppo di individui, svolgendo una certa attività, è venuto a contatto con una sostanza tossica. Una certa percentuale di quel gruppo ha contratto successivamente una malattia, che vede quella sostanza come una delle possibili origini; la malattia, peraltro, è comunque diffusa nella popolazione e può essere provocata anche da altri fattori.

Se uno degli ammalati agisce isolatamente, la dimostrazione che la malattia deriva dalla sostanza tossica ha scarsissima, se non nulla, probabilità di essere raggiunta, dal momento che il carattere multifattoriale del danno non consente di collegarlo in maniera significativa alla causa anomala che si pone accanto alle svariate altre quale possibile fonte della patologia. Se invece agisce unitariamente il gruppo, a condizione che il campione sia significativo si può essere ragionevolmente convinti che l’incremento della diffusione della malattia nel gruppo rispetto al resto della popolazione sia da ascrivere al prodotto tossico a cui il campione è stato esposto .

Il ragionamento così impostato, al di là del suo regresso nel sistema di origine, come è evidente finisce per modificare la conformazione sostanziale dell’illecito civile; anche sapendo che, per esempio, il 30% del campione può, in forza dei dati statistici, avere contratto la malattia per la causa anomala, quel che si finisce per risarcire a ciascun individuo della classe non è il danno subito a seguito dell’esposizione alla sostanza tossica, ma il rischio che quell’esposizione ha determinato .

Se norme destinate a semplificare la tutela delle parti occasionali attraverso l’equiparazione dei contrapposti incentivi ad agire e a resistere in giudizio possano rappresentare uno strumento per introdurre modificazioni così radicali della nozione di illecito mi pare in verità dubbio, anche perché il sistema finirebbe per mutare radicalmente funzioni, allontanandosi da quella risarcitoria ed avvicinandosi a quella di un fondo assicurativo .

Dovendo quindi, prevedibilmente, continuare a ragionare con i parametri usuali della responsabilità risarcitoria, è opportuno interrogarsi su quale danno sia deducibile nell’azione collettiva secondo gli schemi consolidati dell’illecito.

Dall’esame del modello proposto dall’art. 140 bis emerge che i danni da illecito extracontrattuale sono senz’altro oggetto dell’azione.

E’ invece più difficile intendere la razionalità delle scelte adottate dalla legge nell’ambito contrattuale, dal momento che si assiste ad una non comprensibile divaricazione tra la risarcibilità dei danni da affidamento e di quelli da aspettativa.

Quanto ai primi, se si accetta la ricostruzione dominante secondo la quale la responsabilità precontrattuale ha natura extracontrattuale, il fatto che quest’ultima sia considerata dall’art. 140 bis senza limitazione alcuna nell’elencazione delle fonti del danno risarcibile conduce a ritenere che, qualunque veste abbia il contratto in relazione al quale si è generato il danno ascrivibile alla fase delle trattative, l’azione collettiva sia esercitabile. E ciò anche in presenza, per esempio, di fenomeni di dolo incidente e, più in generale, di pratiche commerciali sleali, alle quali la norma si riferisce espressamente.

Per i danni da aspettativa, si deve invece constatare come, poiché l’art. 140 bis limita l’azione alle fattispecie contrattuali concluse ai sensi dell’art. 1342 c.c., ovvero mediante moduli o formulari, la responsabilità contrattuale, e quindi il risarcimento determinato sulla base dell’interesse positivo, risulti fortemente compresso.

Il problema è solo mitigato dal fatto che nel nostro sistema si ammette il c.d. cumulo tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, e cioè la possibilità che sia l’attore, secondo la sua convenienza, a scegliere tra l’una e l’altra forma di responsabilità quando agisce contro il danneggiante a lui legato da un vincolo contrattuale; questa scelta è ammessa solo se l’inadempimento ha compromesso utilità che già erano di pertinenza della vittima prima del, ed indipendentemente dal, perfezionamento del contratto, come nel caso della cosa di proprietà del creditore che venga distrutta dal prestatore d’opera maldestro; ma se l’utilità sottratta al creditore è proprio quella creata dal contratto, non v’è spazio per la responsabilità extracontrattuale e l’unica forma di tutela è quella ancorata ai rimedi contrattuali.

Così, se il vettore aereo, interrompendo i voli, delude il passeggero che, avendo acquistato i biglietti in anticipo, ha potuto ottenere un prezzo scontato e lo costringe ad un acquisto di copertura a prezzo maggiorato presso un’altra compagnia, egli non incorre in alcuna responsabilità extracontrattuale; ma, secondo il sistema proposto dall’art. 140 bis, non è soggetto alla class action.

La razionalità di un sistema del genere è assai dubbia; se, come pare, l’art. 140 bis dovrà essere modificato, un intervento correttivo sul punto appare tra i più utili, anche ad evitare possibili censure di illegittimità costituzionale.

Ricorrendo poi alle partizioni tra le categorie di danno note al nostro sistema, è certo che la class action ha l’obiettivo di ristorare il danno patrimoniale; in Italia, del resto, è pacifico che, trovando applicazione la teoria differenziale del danno nell’individuazione del risarcimento, vengano in rilievo sia le perdite subite, sia i mancati guadagni.

In questo aspetto il nostro sistema appare in armonia con le indicazioni elaborate a livello europeo: il Libro Bianco della Commissione in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie , mentre da una parte suggerisce l’introduzione delle azioni collettive – non solo di consumatori, ma anche di imprese – come mezzo di reazione agli illeciti, dall’altro, richiamando i principi espressi dalla Corte di Giustizia nel caso Manfredi , propone di codificare la regola per cui il risarcimento deve contenere non solo il ristoro delle perdite, ma anche il mancato profitto e gli interessi.

Se dunque sotto questo profilo il sistema italiano non mostra particolari necessità di adattamento, qualche riflessione in più richiede il tema del danno non patrimoniale.
In questo ambito il problema si pone perché non sempre il danno non patrimoniale assume quella dimensione collettiva che, se è corretta la lettura che ho proposto sopra, si traduce nella necessità della “commonality” dei temi di lite anche sotto il profilo del danno.

Il dubbio sorge pensando alle difficoltà che nel sistema statunitense sono state incontrate nell’impiego delle class action nelle c.d. tobacco litigations; poiché il danno alla salute subito dal fumatore dipende da una molteplicità di variabili individuali come la quantità di sigarette effettivamente consumate, le condizioni di salute di partenza, i tentativi di smettere di fumare o la concorrenza di altri fattori di rischio individuali, l’ammissibilità della class action viene frequentemente negata in queste fattispecie proprio per l’assenza della commonality delle questioni .

Ciò dovrebbe porre sull’avviso anche l’interprete italiano ogni qual volta con l’azione collettiva vengano dedotti in giudizio danni alla salute la cui esistenza dipenda da accertamenti individuali molto specifici, dal momento che, se non è possibile condurre simili accertamenti sul piano collettivo ed aggregato, l’assenza di commonality delle questioni rende non solo difficilmente praticabile, ma soprattutto scarsamente utile l’azione.

Il medesimo discorso va esteso a quei danni non patrimoniali che, non essendo collegati alla violazione di diritti della persona costituzionalmente garantiti dei quali possa valutarsi in modo oggettivo e standardizzato la violazione (si pensi, per rimanere in un ambito nel quale il diritto nord-americano impiega la class action, alle pratiche discriminatorie), pretendono non solo per la determinazione del quantum, ma per la stessa verifica della loro sussistenza, un’analisi concentrata sulle circostanze relative a ciascuno degli appartenenti alla classe; il che porta ad interrogarsi sulla praticabilità dell’azione quando si voglia far valere il danno morale soggettivo, oppure, per chi ne ammette la configurabilità, il danno esistenziale.

Un capitolo a sé, infine, riguarda i danni punitivi.
La percezione che si ha è quella di uno stretto legame nel sistema statunitense tra class action e punitive damages, nel senso che è frequente, anche se non necessario, il riconoscimento del danno punitivo in quel tipo di azioni .

Il rapporto tra il diritto italiano e, più in generale, europeo, con i danni punitivi, come è noto è di ostilità o, almeno, di scetticismo.
La nostra Corte di Cassazione nega la delibazione di pronunce straniere che contengano la condanna al risarcimento del danno punitivo, ritenendole contrastanti con l’ordine pubblico ; la Corte di Giustizia della Comunità Europee, nel già ricordato caso Manfredi, assume una posizione prudente, ed evitando il richiamo a soluzioni forti come quelle dei treble damages del sistema statutintense, si rimette alle norme degli stati membri, senza omettere però l’osservazione per cui i giudici nazionali possono vigilare affinché la condanna al risarcimento non si trasformi in un lucro per il danneggiato.

Non è questo il luogo per discutere il tema nei suoi profili generali, considerato il diffuso atteggiamento negativo della nostra esperienza verso il danno punitivo in senso proprio. Vorrei invece svolgere qualche riflessione muovendo da alcuni tentativi della nostra dottrina di riconoscere una funzione punitiva a strumenti diretti non a risarcire il danno subito dalla vittima, ma a sottrarre al danneggiante il profitto della propria azione illecita .

Si afferma a questo proposito che, attraverso le norme sull’arricchimento senza causa, è possibile giungere al risultato di costringere chi abbia commesso l’illecito a riversare il profitto della sua azione al soggetto al quale sono state sottratte le risorse che, reimpiegate, hanno consentito di conseguire un lucro.

La tesi, com’è evidente, rinvia alle riflessioni di Sacco e Trimarchi relative all’arricchimento conseguito mediante fatto ingiusto; poco importa ai nostri fini stabilire se sia corretta la posizione che estende l’obbligo di riversare il profitto ad ogni caso di illecito, o, come a me pare più convincente, solo se ricorre la mala fede dell’arricchito, né discutere qui se sia esatto vedere una funzione punitiva nella privazione del profitto.

Quello che rileva ai nostri fini è che questa forma di disgorgment, fondandosi su un rimedio restitutorio, potrebbe in astratto trovare spazio nell’azione collettiva risarcitoria prefigurata dall’art. 140 bis, una volta che si voglia  intendere la menzione della “restituzione di somme” contenuta nel primo comma in un senso più ampio rispetto alla sola ripetizione dell’indebito per comprendervi tutti gli strumenti restititutori, inclusa l’azione di arricchimento senza causa.

Mi pare però che, se così si operasse, si andrebbe incontro ad una rilevante difficoltà derivante dalla struttura della class action così come organizzata dalla norma attualmente esistente.
Se si intende costringere il danneggiante a rendere il profitto illecito, è immediata la constatazione che il profitto è unico, al contrario dei danni subiti dai singoli soggetti appartenenti alla classe, per i quali non v’è alcun ostacolo logico ad immaginare la loro somma.

A ben vedere, il problema logico non è molto distante da quello affrontato nel sistema statunitense, dove, a seguito di interventi riduttivi della giurisprudenza preoccupata dall’esorbitanza di alcune condanne e dall’effetto di overdeterrence così provocato, si afferma ora la necessità di ancorare il danno punitivo ad un multiplo a una cifra del risarcimento accordato, implicando così un limite massimo al suo operare e fissando la possibilità di imporlo una sola volta, e non di moltiplicarlo per il numero degli appartenenti alla classe .

La differenza tra il nostro sistema, almeno come  sinora immaginato dall’art. 140 bis, e quello statunitense non sta dunque nell’esistenza di un problema di coordinamento tra una misura risarcitoria o restitutoria non moltiplicabile e la presenza di più individui interessati alla condanna; la differenza effettiva risiede nelle scelte di struttura dell’azione, che rende nel caso italiano impossibile allo stato il coordinamento tra le pretese, mentre lo agevola in quello statunitense.

Nel modello di origine, la regola dell’estensione della lite agli appartenenti alla classe è regolata dalla tecnica dell’opt-out: chi vuole sottrarsi agli effetti dell’azione deve recedere con dichiarazioni espresse e, quando sia in discussione il danno punitivo con limitazioni nel massimo, tale recesso viene escluso , oppure si tende a negare la pretesa al danno punitivo in capo al recedente ; ciò consente di imporre una sola volta la condanna, determinando al più questioni in ordine alla distribuzione del ricavato tra i più aventi diritto.

Il modello utilizzato in Italia (ma adombrato anche a livello europeo dal già menzionato Libro Bianco sulla responsabilità civile per violazione di norme antitrust) è, come noto, quello dell’opt-in; solo chi aderisce all’azione ne subisce le conseguenze, positive o negative, mentre ciascun soggetto leso non aderente conserva pienamente il suo diritto di agire autonomamente.
Ciò detto, a chi spetterebbe, tra gli aderenti all’azione collettiva e gli altri danneggiati che abbiano agito individualmente, il riconoscimento del danno punitivo? E chi potrebbe conseguire non il risarcimento del danno subito, ma la restituzione del profitto conseguito dal danneggiante?

E’ chiaro che, de iure condendo, le risposte potrebbero essere molteplici: si potrebbe pensare ad un ribaltamento nella struttura dell’azione collettiva per adottare un sistema di opt-out; oppure, se si preferisce mantenere il sistema opt-in, per il suo maggior grado di compatibilità con l’art. 24 Cost., si potrebbe pensare a criteri proporzionali di ripartizione, o a criteri temporali, o ancora alla scelta drastica di attribuire tale specie di risarcimento o di restituzione solo a chi aderisce alla class action, così da raggiungere uno scopo incentivante al suo utilizzo.

E’ tuttavia certo che, in assenza di simili soluzioni, alle già esistenti difficoltà di riconoscere il danno punitivo nel nostro ordinamento sul piano sostanziale, si aggiunge una difficoltà derivante dalla struttura dell’azione che ne rende allo stato pressoché impossibile il collegamento alla class action.

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