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La Class Action negli Usa, Mullenix

I CLASS ACTION SETTLEMENTS NEGLI STATI UNITI

di Linda S. Mullenix, University of Texas  School of Law

Introduzione

Negli Stati Uniti, una class action litigation è sostanzialmente caratterizzata da due eventi del rito processuale di notevole importanza e che determinano per larga parte il risultato dell’intero processo.
Il primo e cruciale evento ruota attorno alla decisione del giudice di concedere o meno la certificazione (certification) all’intera classe in virtù della class action rule in concreto applicabile . Se la corte adita nega la certification alla classe , l’attore (plaintiff) può impugnare il rifiuto davanti ad un giudice di grado superiore . Comunque, le corti di appello federali hanno ampi poteri discrezionali nel decidere se autorizzare il giudizio di appello e gli standard per riesaminare tali decisioni rendono spesso difficile l’impugnazione delle decisioni che negano la certification . Conseguentemente, se al plaintiff viene negato il permesso di procedere con la class action proposta, più probabilmente che non, il plaintiff rinuncerà alla causa e abbandonerà ogni tentativo di risolvere la controversia sottostante nei termini e con estensione efficaci per l’intera “classe” .
Dall’altro lato, se la corte decide di concedere la ceritification alla classe, i rischi collegati al processo e le relative strategie vengono modificati e le parti della contesa si comporteranno in maniera abbastanza prevedibile. In questa situazione – quando la corte garantisce una certification alla classe – i convenuti (defendants), molto probabilmente, cercheranno di ottenere una interlocutory review della decisione sulla certification. Se i defendants prevalgono e il giudice dell’appello decide per la riforma della decisione sulla certification, il plaintiff potrebbe decidere di rinunciare alla causa (si comporterebbe con tutta probabilità allo stesso modo anche qualora la corte di primo grado negasse da subito la certification). Se, invece, il giudice dell’appello confermasse la decisione che assicura la certification della classe, allora il processo si svilupperebbe secondo la propria normale procedura, coinvolgendo le parti nella discovery, in varie mozioni pre-trial e, eventualmente, in un processo con giuria .
Ad ogni modo, la realtà della maggior parte delle class actions nord-americane è che il processo non è che solo raramente celebrato fino in fondo, davanti ad una giuria. In tutti i tribunali americani, le class actions che si sono concluse con un verdetto pronunciato da una giuria sono molto rare. La maggior parte delle class actions che sopravvivono ad entrambi i giudizi di certification vengono conciliate prima di celebrare il processo. Infatti, una parte considerevole della dottrina e della letteratura accademica condivide l’opinione secondo la quale la decisione sulla certification della classe rappresenta l’evento cruciale dell’intero procedimento di class action, perché la decisione favorevole sulla certification esercita una notevole pressione sui defendants, spingendoli a raggiungere la conciliazione .
Conseguentemente, il secondo evento fondamentale nelle controversie relative a class action è il procedimento di conciliazione e l’approvazione giudiziale della conciliazione raggiunta . Nelle class action americane, le controversie raggiungono ben di rado il processo con giuria. Perciò, quando gli avvocati americani parlano di “class action litigation” tipicamente si riferiscono ai due momenti più significativi di scontro processuale tra plaintiffs e defendants: in primo luogo, il conflitto attorno alla certification della classe e, in secondo luogo, la negoziazione che risulterà poi nella conciliazione della class action (class settlement). La maggior parte degli avvocati americani che si considerano dei “class action litigators”, in realtà, concentrano la maggior parte dei loro sforzi in questi due aspetti dei procedimenti di class action.
Questo saggio si occupa delle procedure di conciliazione delle class action (class action settlements) nella procedura americana di class action . Di seguito, esaminerò vari aspetti di tali conciliazioni collettive, tra cui la storia, la teoria, i fondamenti dottrinali e teorici, così come le regoli sostanziali e procedurali delle class action con funzione conciliativa (settlement classes). Nell’esaminare la concezione americana di settlement class, questo saggio si occuperà de: (1) il ruolo della conciliazione nelle controversie ordinarie e nelle class action nonché dello sviluppo storico del concetto di settlement class , (2) i requisiti di due process perché i settlement orders siano produttivi di effetti vincolanti e delle possibilità di impugnativa della conciliazione raggiunta, (3) i tipi possibili di settlement classes, (4) i problemi etici inerenti ai class action settlements e i loro potenziali abusi (5) le forze in gioco nella negoziazione di una conciliazione, (6) le parti e i loro fiduciari coinvolti nel procedimento conciliativo, (7) i contenuti sostanziali della conciliazione, (8) le regole procedurali ei parametri che governano la definizione della conciliazione, e (9) le conseguenze del Class Action Fairness Act del 2005 sui class action settlements.
Comprensibilmente, in aggiunta alla decisione relativa alla certification della class, l’aspetto più importante delle controversie relative alle class action negli Stati Uniti è il class action settlement. Nel corso dell’ultimo decennio, sia la Corte Suprema Federale che il Congresso hanno dedicato la loro attenzione ai problemi implicati dai class action settlements, elaborando principi giurisprudenziali e legislativi per controllare il fenomeno della “conciliazione collettiva”. Nelle ultime due pronunce in merito alle controversie relative alle class action, la Corte Suprema ha per due volte affrontato i problemi relativi alle “settlement classes” e la decisione di queste due cause costituisce, ora, il punto di riferimento in materia .
Inoltre, il Congresso ha partecipato al dibattito attorno ai class action settlements attraverso alcune previsioni contenute nel Class Action Fairness Act del 2005 (CAFA), che definiscono direttamente i requisiti processuali e sostanziali dei class action settlements. Le previsioni del CAFA in merito alla conciliazione sono in generale finalizzate alla protezione dei consumatori coinvolti nelle class actions, affinché ottengano una soluzione giusta e equa delle loro pretese attraverso la negoziazione di un accordo conciliativo.

1.    Il ruolo della conciliazione nelle controversie ordinarie e nelle class action, e lo sviluppo storico del concetto di “settlement class”.

Costituisce un principio consolidato e spesso ribadito della teoria del diritto americana l’opinione secondo la quale la legge preferisca e incoraggi la conciliazione delle pretese, rispetto alla loro contrapposizione in un processo. Questo principio rimane valido sia nell’ipotesi di controversie ordinarie o tradizionali con due parti soltanto, sia nelle controversie complesse, o collettive (“aggregate”), come le class action . I class action settlements, comunque, hanno provocato, presso le corti federali, una ampia serie di difficoltà di carattere teorico e pratico. Le più significative, tra queste, sono rappresentate dalla individuazione dell’effettivo fondamento giuridico delle settlement classes e dalla necessità di garantire l’adeguata protezione accordata dal due process ai membri della classe che rimangono assenti (absent class members) sebbene coinvolti nella controversia sottostante. Queste due preoccupazioni rappresentano il nocciolo del dibattito attorno alle settlement classes negli Stati Uniti.
La disciplina americana sulle class action fu originariamente promulgata nel 1938, ma la sua versione moderna è dovuta ad una modifica intervenuta nel 1966 . L’attuale procedura di class action è per larga parte disciplinata dalle previsioni contenute nella modifica del 1966 . Tale disciplina, così come modificata nel 1966, offriva scarsi orientamenti in merito ai class action settlements , e i problemi relativi alle settlement classes non hanno cominciato a filtrare nel dibattito teorico e giuridico americano che nel corso degli anni novanta. L’emersione del fenomeno delle mass tort litigation, come tipo autonomo di class action, ha scatenato un acceso dibattito attorno alla legittimità delle cosiddette “settlement classes”.
Entro la fine degli anni ottanta e l’inizio degli anni novanta, diversi giudici federali, esercitando i loro poteri “manageriali” in forza della lett. (d)  della Rule 23, cominciarono ad autorizzare la certification di class actions con il solo obbiettivo della conciliazione. I giudici, inoltre, individuarono il fondamento del loro potere di concedere la certification a classi con il solo obbiettivo della conciliazione nella Rule 23(c), che permetteva la certification di class action “sotto condizione” o provvisorie (conditional or provisional classes) .
Il concetto di “settlement class” va tenuto distinto dal concetto di “litigation class” e gli avvocati e le corti americane, infatti, li distinguono. Una cosiddetta “litigation class” è una class action proposta a cui la corte concede la certification all’inizio della controversia e funzionalmente alla celebrazione del processo . Una litigation class deve soddisfare i requisiti della Rule 23 (a) e (b) perché si possa cominciare il processo.
Le class action con funzione meramente conciliativa (settlement only classes), comunque, sono provvisoriamente certified in virtù di considerazioni molto diverse e generalmente non devono soddisfare esattamente gli stessi requisiti delle “litigation classes” .  Sia le parti che il giudice sanno che le settlement classes non arrivano fino al trial. Al contrario, la certification definitiva delle settlement class avviene nel momento in cui le parti presentano alla corte una proposta conciliativa chiedendone l’approvazione in una apposita udienza (fairness hearing). Pertanto, la certification finale della settlement class avviene alla fine del procedimento conciliativo e non all’inizio del processo (che si dovrebbe invece celebrare se l’azione esercitata fosse una litigation class).
Lo scopo della certification di una “settlement only class”, pertanto, consiste nell’incoraggiare gli avvocati delle parti della contesa a incontrarsi per negoziare un accordo prima della procedura di certification, che sarebbe, con tutta probabilità, lunga e molto dibattuta. Teoricamente, comunque, nel concedere la certification di una classe condizionatamente al raggiungimento della conciliazione, la corte non dà alcuna indicazione in merito al fatto che l’eventuale class action, se esercitata, potrebbe ottenere la certification definitiva secondo i requisiti indicati nella Rule 23 – questa valutazione verrà svolta dalla corte solo dopo che le parti abbiano raggiunto un accordo conciliativo.
Gli sforzi dei giudici federali negli anni ottanta e novanta di risolvere le mass tort litigation attraverso lo strumento della certification di “settlement only classes” ispirarono un acceso dibattito attorno all’effettiva esistenza del potere in capo ai giudici di concedere la certification di una classe che fosse unicamente destinata a raggiungere la conciliazione . Alcuni giudici federali conclusero che l’ispirazione alla giustizia connaturata nelle “class action litigation” e nei precedenti ad esse applicabili, confermava la validità dell’istituto della “settlement class certification”:

“The hallmark of Rule 23 is the flexibility it affords to the court to utilize the class device in a particular case to best serve the ends of justice for the affected parties and to promote judicial efficiencies. Temporary settlement classes have proved to be quite useful in resolving major class action disputes. While their use may still be controversial, most Courts have recognized their utility and have authorized the parties to seek to compromise their differences, includine class action issues through this means.”

Nonostante l’approvazione di settlement classes da parte di un numero crescente di giudici federali nel corso degli anni novanta, nello stesso periodo le “settlement only classes” ispirarono vivaci critiche, provenienti da diverse parti. Gli oppositori sostenevano che non vi fosse, nella Rule 23, nessuna specifica disposizione che potesse autorizzare i giudici a concedere la certification di settlement classes e che tale potere doveva essere ricostruito a partire da altre disposizioni non ben definite della stessa Rule. Comunque, la prima edizione del Manual for Complex Litigation ad opera del Federal Judicial Center disapprovava fermamente le “settlement classes” .
Ancora più significativamente, gli oppositori sostenevano che la certification di settlement only classes forniva una protezione inadeguata degli interessi dei membri della classe assenti, i quali, senza alcuna notifica dell’esistenza e della pendenza dell’azione e con scarsa supervisione giudiziaria, rimanevano totalmente all’oscuro del fatto che gli avvocati di attore e convenuto disponessero anche dei loro interessi nelle negoziazioni dirette a conciliare la lite . Le settlement classes, pertanto, implicavano problemi significativi e preoccupanti relativi al rispetto del due process nella condotta delle parti coinvolte nelle attività di conciliazione. Nel 1995, la United States Court of Appeals del Third Circuit identificò il problema centrale relativo all’utilizzo di settlement classes:

But their use [settlement classes] has not been problem free, provoking a barrage of criticism that the device is a vehicle for collusive settlements that primarily serve the interests of defendants – by granting expansive protection from law suits – and of plaintiff’s counsel – by generating large fees gladly paid by defendants as a quid pro quo for finally disposing of many troublesome claims.

Alla fine degli anni novanta, la disputa attorno alle settlement classes si focalizzò nel tentativo di capire se gli standards della certification per le settlement classes potessero essere allentati in virtù del fatto che, in quei casi, l’azione non verrebbe mai esercitata . I sostenitori delle settlement classes sostenevano che i requisiti della certification dovessero essere diversi e meno rigidi nel contesto di una conciliazione. Gli oppositori delle settlement classes sostenevano invece che la Rule 23 non autorizzava alcun allentamento degli standards della certification, e che l’applicazione di requisiti meno rigidi avrebbe seriamente compromesso i diritti derivanti dal due process posti a protezione dei membri assenti della classe.
Le questioni attorno alla legittimità delle settlement classes divennero così controverse che, alla fine degli anni novanta, l’Advisory Commitee federale sulle Civil Rules – in tutta risposta all’infuocarsi del dibattito – propose una modifica alla Rule 23(b), che avrebbe aggiunto alcune previsioni specifiche per disciplinare le settlement classes . L’aggiunta di una nuova categoria di class (b)(4) avrebbe espressamente consentito la certification di settlement classes, a richiesta delle parti della conciliazione, “even though the requirements of subdivision (b)(3) might not be met for purposes of trial.”
L’Advisory Commitee federale sulle Civil Rules non diede seguito alla propria proposta di aggiungere una nuova Rule 23(b)(4) che autorizzasse le settlement classes, perché la Corte Suprema federale risolse il problema confermando la legittimità delle stesse nella decisione del 1997 Amchem Products, Inc. v. Windsor . Osservando come tutte le federal district courts avevano riconosciuto l’utilità della Rule 23 (b)(3), la Corte Suprema notò come le corti federali erano invece divise nell’indicare fino a che punto le corti dovessero applicare i criteri indicati nella Rule 23 per la certification di settlement classes. La Corte Suprema risolse la questione stabilendo che le settlement classes devono soddisfare, per la certification, tutti i requisiti previsti per le litigation classes, accordando, però, maggior flessibilità nell’applicazione del requisito indicato nella Rule 23(b)(3)(D):

Confronted with the request for settlement-only class certification, a district court need not inquire whether the case, if tried, would present intractable management problems, see Fed. R. Civ. P. 23(b)(3)(D), for the proposal is that there be no trial. But other specifications of the rule – those designed to protect absentees by blocking unwarranted or overbroad class definitions—demand undiluted, even heightened, attention in the settlement context. Such attention is of vital importance, for a court asked to certify a settlement class will lack the opportunity, present when a case is litigated, to adjust the class, informed by the proceedings as they unfold.
And, of overriding importance, courts must be mindful that the rule as now composed sets the requirements they are bound to enforce.

Inoltre, la Corte Suprema ritenne che, nel valutare la certification di una classe, una corte federale deve considerare l’equità sostanziale e procedurale della conciliazione proposta . Due anni dopo la decisione Amchem, la Corte Suprema ribadì la legittimità delle settlement classes nella decisione di Ortiz v. Fibreboard Corp. , che era una settlement class relativa ad una causa di risarcimento dei danni causati dall’esposizione all’amianto, e approvata secondo la Fed. R. Civ. P. 23(b)(1)(B) .
Oggi, una decina di anni dopo le due decisioni Amchen e Ortiz, che legittimarono definitivamente il concetto stesso di settlement class, le settlement classes rappresentano uno elemento tipico del panorama giuridico americano relativo alle class action. Eliminato ogni dubbio attorno alla legittimità delle settlement classes, l’attenzione dei giudici e del legislatore nel decennio successivo si è spostata sulla necessità di garantire la tutela dei diritti derivanti dal due process e l’adeguata rappresentanza degli interessi dei diversi membri della classe nelle settlement classes.  Perciò, nel ventunesimo secolo, l’interesse dei giudici in relazione alle settlement classes si è concentrato sul tentativo di assicurare un’adeguata rappresentanza ai membri assenti della classe, al fine di rendere la conciliazione raggiunta produttiva di effetti vincolanti.

2.    I requisiti del Due Process necessari affinchè i Settlement Orders siano dotati di efficacia vincolante e le possibilità di impugnativa della conciliazione raggiunta.

In Amchen e Ortiz, la Corte Suprema stabilì che le corti non possono approvare settlement classes che non soddisfino il requisito di adeguatezza necessario per accordare la certification a una classe. La Corte statuì che i conflitti di interesse interni alla classe dei claimants impedissero il rispetto delle garanzie strutturali derivanti dal due process e, pertanto, che non fosse stata data idonea protezione ai vari interessi diversi . Conseguentemente, sia in Amchen che in Ortiz, i tentativi di conciliazione fallirono.
Le class action litigation negli Stati Uniti sono una forma di controversia rappresentativa (representational litigation); cioè, i membri della classe non sono in realtà presenti per rappresentare il loro interessi personali. Al contrario, vengono designati alcuni rappresentanti dell’intera classe (class representatives) i quali sono scelti per svolgere il ruolo di plaintiff e per rappresentare gli interessi dei membri della classe, e, questi ultimi, vengono definiti come membri assenti o innominati (absent class members o unnamed class members). Tecnicamente, gli absent class members non sono parti del processo.
In quanto representational litigation, la maggioranza dei membri della classe non è presente per comunicare con i propri avvocati, per monitorare lo sviluppo del processo, per partecipare alle decisioni e alle trattative o per autorizzare il contenuto della conciliazione. Conseguentemente, per proteggere i membri assenti dal pericolo di collusione o dal rischio di perseguimento di interessi personali da parte degli avvocati che gestiscono la controversia, la struttura delle class actions americane è in larga parte segnata dalla necessità di accordare le garanzie derivanti dal due process.
Molte delle protezioni derivanti dal due process e applicabili ai processi relativi a class action non sono considerate necessarie nei processi tradizionali, dove la parte attrice è effettivamente presente e può proteggere i propri interessi nel processo . Pertanto, molte delle regole, degli standard e dei requisiti che incidono sulla struttura delle class litigations non hanno un corrispondente in quei processi tradizionali in cui le parti sono i guardiani dei propri interessi.
La Rule 23, nonché la dottrina che l’ha interpretata, ha enucleato vari tipi di protezioni derivanti dal due process. Per esempio, le class action litigation vedono tipicamente una anticipata e attiva partecipazione dell’organo giudiziale, che supervisiona e gestisce la class action. Viceversa, nei processi tradizionali, un giudice può non incontrare le parti fino al giorno del trial. Nelle class action litigation, il giudice deve decidere, prima possibile, se la class action esercitata sia in effetti idonea a essere proposta come class action . Nelle controversie tradizionali, le parti non devono ottenere una preventiva approvazione da parte del giudice per poter procedere. La class action proposta deve superare i requisiti minimi indicati per la certification , compresa la valutazione, da parte del giudice, dell’adeguatezza della rappresentanza fornita dai legali e dai rappresentanti della classe . Più in generale, il giudice deve nominare i legali della classe in base ai criteri indicati nella Rule 23 . In nessun momento dei procedimenti relativi a controversie tradizionali, il giudice deve valutare l’adeguatezza della rappresentanza.
I giudici federali sono dotati di un buon numero di poteri manageriali al fine di supervisionare le class actions e sono incoraggiati a monitorare attivamente la controversia , mentre, invece, nelle controversie tradizionali, i giudici non sono attivamente coinvolti nello sviluppo o nella discussione della causa. Nelle class action che hanno ad oggetto l’accertamento di danni e a cui la corte concede la certification in virtù della Rule 23(b)(3), la stessa regola prevede che i membri della classe debbano ricevere la notifica dell’azione e dell’opportunità a loro accordata di esercitare l’ opt-out, per scegliere di rimanere esclusi dalla classe . Pertanto, la notifica e il diritto di opt-out sono ulteriori protezioni offerte ai membri della classe che distinguono la class litigation dalle controversie tradizionali.
Infine, la Rule 23(e) impone che la corte approvi un qualsiasi class action settlement perché l’azione sia conciliata, transatta o abbandonata . Le previsioni modificate nel 2003 impongono che la proposta di settlement venga notificata ai membri della classe e che si tenga un fairness hearing davanti al giudice. La ratio delle regole che impongono la notifica, la celebrazione di un’apposita udienza  e che rendono necessaria l’approvazione giudiziale, consiste nel garantire strumenti aggiuntivi di effettività delle garanzie derivanti dal due process ai membri assenti della classe. Al contrario, le parti di una controversia tradizionale possono negoziare e consumare il rapporto conciliativo o abbandonare l’azione, senza alcuna supervisione giudiziale .
Assicurare un’adeguata rappresentanza degli absent class members nella class litigation o nel class settlement costituisce il requisito fondamentale derivabile dal due process e necessario per ottenere decisioni vincolanti . In assenza del requisito dell’adeguata rappresentanza, la Corte Suprema ha da tempo riconosciuto che i giudizi pronunciati a conclusione di un procedimento di class action non possano produrre effetti vincolanti nei confronti dei membri della classe . In Amchen e Ortiz, i claimants  includevano persone che già avevano subito un danno dall’esposizione dell’amianto, e persone che ancora non avevano subito un danno (definiti “non-impaired future claimants”). In Ortiz, i claimants avevano polizze assicurative diverse e applicabili a periodi temporali diversi.
In entrambi i settlements, le differenze tra i claims dei diversi membri della classe crearono conflitti di interesse all’interno della classe, ma, ciò nonostante, gli avvocati negoziarono le conciliazioni contemporaneamente per tutti i class members. Alla luce di questi fatti, la Corte Suprema ritenne che l’inadeguata rappresentanza dei diversi claimants,  parti delle conciliazioni raggiunte sia in Amchen che in Ortiz, imponesse il rigetto, da parte della Corte stessa, di entrambe le proposte di settlement.
Come conseguenza della discussione svolta davanti alla Corte Suprema in merito all’adeguatezza di Amchen e Ortiz, la United States Court of Appeals per il Second Circuit si trovò a dover determinare se due veterani della guerra in Vietnam che soffrivano di cancro potessero impugnare il settlement delle cause relative ai danni subiti dall’impiego dell’Agent Orange, approvato da una corte di New York nel 1984. Al tempo delle cause relative all’Agent Orange, i due veterani non avevano ancora manifestato alcuna malattia e, pertanto, nessun danno era stato loro risarcito attraverso il fondo a ciò costituito. Quando i veterani manifestarono la malattia, circa venti anni dopo, cercarono di farsi risarcire i danni subiti dalla Dow Chemical, che era tra i defendants nell’originaria controversia che aveva ad oggetto i danni causati dall’Agent Orange. Dow Chemical sostenne che il definitivo settlement order nelle cause dell’Agent Orange costituisse cosa giudicata e, pertanto, impedisse ai veterani di rivalersi contro la Dow Chemical. Citando Amchen e Ortiz, i veterani argomentarono che, come non-impaired future claimants, non erano adeguatamente rappresentati nel momento in cui gli avvocati negoziarono l’accordo conciliativo successivamente approvato dalla Corte.
Il Second Circuit della Court of Appeals, in Stephenson v. Dow Chemical Corp. , si trovò d’accordo con i veterani e ritenne che, seguendo Amchem e Ortiz (così come altri precedenti della Corte Suprema), la mancanza di adeguata rappresentanza nel procedimento conciliativo forniva ad un membro della classe la base per proporre un collateral attack contro il settlement raggiunto:

Res judicata generally applies to bind absent class members except where to do so would violate due process. Due process requires adequate representation “at all times” throughout the litigation, notice “reasonably calculated  . . . to apprise interested parties of the pendency of the action,” and an opportunity to opt out.

La decisione in Stephenson è particolarmente significativa nell’ambito dei procedimenti di negoziazione e conclusione delle settlement classes. Sembra forse possibile sostenere che, oggi, i class action settlements sono negoziati e raggiunti all’ombra della decisione resa in Stephenson, nella misura in cui è chiaro a tutti i partecipanti che un settlement malamente strutturato può rimanere esposto a successivi collateral attack e, pertanto, reso inefficace.
In generale, plaintiffs e defendants cercano, nel settlement, una soluzione globale di tutte le pretese dei class members, e i defendants, in particolare, cercano di raggiungere un risultato definitivo e al riparo da future controversie. Nei limiti in cui Stephenson autorizza possibili collateral attack successivi contro class action settlements – anche venti anni dopo il raggiungimento del settlement stesso – questa impostazione mette a rischio e sottovaluta il valore della finalità dei suoi risultati.
Chiaramente, non è nell’interesse dei plaintiffs, dei defendants né del sistema giuridico in generale che i class action settlement raggiunti possano venir successivamente invalidati. Pertanto, assicurare adeguata rappresentanza nel momento della negoziazione e dell’approvazione di un settlement è assolutamente cruciale per preservare i settlements da collateral attacks. Assicurare una rappresentanza adeguata oltre che le altre protezioni del due process ai membri assenti di una classe, è, quindi, una delle preoccupazioni principali relative ai class settlement.

3.    Tipi possibili di Settlement classes

In applicazione della American class action Rule, le litigation classes ottengono la certification come tre tipi (catergories) diversi, indicati nella Rule 23(b)(1)-(3) . Siccome le corti approvano la certification delle settlement classes in applicazione dei medesimi requisiti, le settlement classes sono strutturate, similarmente, in osservanza delle catergories delineate nella Rule 23(b). Le parti della conciliazione hanno l’onere di indicare a quale catergory dovrà essere ricondotto il loro settlement, e tale indicazione dipende da valutazioni di tipo strategico, legale o di tipo logico. Al tipo di classe (class category) entro la quale viene ricondotta la conciliazione, vengono fatte risalire conseguenze rilevanti quanto alla approvazione giudiziaria che ne conclude il procedimento nonché alla stessa applicazione del settlement, perché le varie class categories impongono distinti requisiti. Inoltre, ognuna di queste class categories presenta problemi diversi alle parti della conciliazione, ai vari claimants e alla corte.
Ci sono significative differenze, sul piano teorico e su quello pratico, tra le tre class categories. Le due class categories previste nella Rule 23(b)(1) e (b)(2)  sono chiamate classi obbligatorie (mandatory classes), e non permettono ai loro membri di esercitare l’opt out. A parte alcune eccezioni di cui parlerò a breve, le class action di questo tipo sono generalmente orientate a produrre soluzioni di equità (equitable remedies) come injunctions o declaratory judgements, ma non soddisfazioni pecuniarie (monetary relief). Qualsiasi settlement rientrante tra queste due categories vincola tutti i membri della classe. Nel contesto del settlement, i membri della classe di i settlement rientranti nei tipi delineati nella Rule 23 (b)(1) o (b)(2) saranno vincolati al contenuto dell’accordo approvato dal giudice.
Fino al 2003, i membri di una litigation class rientrante in tali due categories non ricevevano alcuna notificazione dell’esistenza dell’azione. La class action rule è stata così modificata al fine di consentire, secondo il giudizio discrezionale della corte, la notifica a tali class members . Tale nuova previsione si applica anche alle settlement classes. In generale, la proposta di settlement deve essere notificata a tutti i membri di una classe, a prescindere dal tipo di class action, quando tale proposta è stata presentata al giudice per l’approvazione finale .
Al contrario, la Rule 23(b)(3) definisce, per unanime consenso, la class category più idonea per le decisioni attorno a pretese che abbiano ad oggetto il risarcimento di una danno liquidabile pecuniariamente . In questo caso, requisito per l’esercizio della class action è la notifica ai membri della classe, che deve includere la possibilità di esercitare l’ opt-out . A partire dal 2003, le parti, per poter ottenere l’approvazione del giudice di un class settlement rientrante nella category della Rule 23(b) (3), devono provvedere ad effettuare una nuova notificazione a tutti i membri della classe che informi questi ultimi del contenuto del settlement e, facendo ciò, offrire loro una seconda possibilità di opt-out .
Come già osservato, i tipi di remedies disponibili nei procedimenti relativi alle classi dei primi due tipi (b(1) e b(2)) sono generalmente diversi dai tipi di monetary relief che possono essere raggiunti con le classes del terzo tipo. Normalmente, le categories previste nelle subsections (b)(1)(A) e (b)(2) sono appropriate per ottenere, nei confronti o a favore di tutta la classe, injunctive e declaratory relief. Per ottenere la certification relativamente a classi del tipo previsto in (b)(1)(A) e (b)(2), i proponenti devono dimostrare che tutti i membri della classe hanno interessi omogenei e, quindi, che un equitable relief rappresenti la soluzione migliore possibile. Più in generale, la maggior parte delle corti che si sono trovate ad affrontare il problema, ha concluso che la class category delineata dalla Rule 23 (b)(1)(A) non è indicata per ottenere risarcimenti pecuniari di danni. Inoltre, nella pratica delle class action, le corti normalmente non concedono la certification a classi in applicazione della Rule 23 (b)(1)(A) e, ancora più raramente, considerano le classi rientranti in tale tipo legale come idonee a costituire una settlement class.
La Rule 23(b)(1) (B) è universalmente conosciuta come la “limited fund” class action, in base alla considerazione per la quale quando il patrimonio del defendant costituisce un limited fund, i claimants che agiscono individualmente potrebbero subire un pregiudizio (in assenza di una soluzione comprensiva per tutta la classe) dall’estinguersi progressivo del limited fund. In conseguenza di ciò, la category prevista nella Rule 23(b)(1) (B) permette a tutti i membri della classe di “aggregarsi” in un’unica azione, con ciò proteggendosi rispetto alla limitatezza del patrimonio che intendono aggredire, distribuendo quanto ottenuto secondo criteri definiti (ad esempio per capita).
Fino a poco tempo fa, le corti federali avevano scarsa esperienza in merito alle settlement classes con patrimoni limitati (limited fund settlement classes) e le classes relative ottenevano di rado la certification . La decisione del 1999 della Corte Suprema del caso Ortiz v. Fibreboard Corp.  fornisce la valutazione definitiva delle limited fund settlement classes (la questione era al centro del caso deciso dalla Corte Suprema).
In Ortiz, la Corte Suprema articolò tre criteri risolutivi per determinare l’approvazione di una limited fund settlement class. In primo luogo, i proponenti di un tal tipo di classe devono dimostrare alla corte, attraverso prove estrinseche, che il patrimonio del defendant sia effettivamente limitato . In Ortiz, la Corte rigettò la prova offerta dai proponenti sull’esistenza del limited fund perché si fondava unicamente sull’accordo tra le parti . In secondo luogo, il contenuto del settlement deve essere formulato in modo tale che la sua applicazione esaurisca il limited fund del defendant.  E, in terzo luogo, il contenuto del settlement deve prevedere una distribuzione equa e giusta del patrimonio aggredito tra tutti i membri della classe . Siccome i settlement proposti in Ortiz (che avevano ad oggetto cause relative ai danni da esposizione all’amianto) non superarono i tre test, la Corte non ne confermò la validità .
La decisione del 1999 del caso Ortiz e gli standard che la Corte contestualmente enucleò, hanno reso estremamente difficile negoziare e raggiungere un settlement secondo la previsione contenuta nella Rule 23(b)(1)(B). Dopo Ortiz, ben pochi class action settlement del tipo limited fund vennero raggiunti. Conseguentemente, le categories definite dalle Rule 23(b)(1)(A) e (b)(1)(B) si sono dimostrate di scarsa utilità per le parti di una conciliazione che intendessero usarle come base per proporre settlements che avessero efficacia per l’intera classe.
I class action settlements, pertanto, sono generalmente costruiti come equitable relief classes, come previsto nella Rule 23(b)(2) o come damage classes, come indicato nella Rule 23(b)(3). Spesso, i settlements raggiunti seguendo tali previsioni legali implicano alcuni problemi sostanziali. Perché venga concessa la certification ad una settlement class definita secondo la Rule 23(b)(2), i proponenti devono dimostrare la coesione o l’omogeneità dei membri della classe, l’adeguatezza della equitable relief richiesta e che l’injunction o il declaratory judgement siano gli strumenti di tutela preponderante nel contesto del settlement. Convenzionalmente, le classi definite attraverso la Rule 23(b)(2) non sono adatte ad ottenere il risarcimento di danni. Comunque, nel corso dell’ultimo decennio, una parte della dottrina, in disaccordo con tale impostazione, ha sostenuto la tesi secondo la quale sarebbe possibile ottenere il risarcimento di alcuni danni attraverso le azioni previste nella Rule 23(b)(2), nel caso in cui tali danni fossero accessori (incidental) rispetto all’equitable relief.  Questa dottrina ha suscitato un vivace dibattito attorno a quali tipi di danni dovessero essere considerati incidental rispetto alla equitable relief pretesa e quali test le corti avrebbero dovuto applicare per valutare tali pretese.
La category definita dalla Rule 23(b)(3), allora, è quella più utilizzata da chi intenda proporre class action settlements che abbiano a oggetto azioni per il risarcimento di danni. Un settlement raggiunto nell’ambito della Rule 23(b)(3), comunque, implica il rispetto di un insieme diverso di requisiti rispetto a quelli previsti per le cosiddette mandatory classes, e, spesso, i settlement del tipo definito nella Rule 23(b)(3) sono più complicati rispetto a quelli che rimangono invece nell’ambito di applicazione delle altre disposizioni della Rule 23.
A differenza dei class settlement raggiunti seguendo le previsioni convenute in (b)(1) e in (b)(2), le settlement classes disciplinate dalla Rule 23(b)(3) comprendono class members con pretese o interessi diversi. Siccome le damage class action disciplinate dalla Rule 23(b)(3) tendono ad essere più “disordinate” e meno strutturalmente coese rispetto agli altri tipi di settlement classes, ottenere l’approvazione giudiziale di un settlement disciplinato dalla Rule 23(b)(3) è generalmente più complicato e più impegnativo. Dopo le decisioni della Corte Suprema in Amchen e Ortiz, le parti della conciliazione devono fornire garanzie di tipo strutturale in merito al rispetto dei requisiti derivanti dal due process a tutela di class members con interessi differenti. Per soddisfare tali problemi relativi al rispetto del due process, un settlement può dover prevedere sottoclassi (subclasses), nonché un’assistenza legale indipendente e separata per tali subclasses. Inoltre, una settlement class disciplinata dalla Rule (b)(3) può dover richiedere più notifiche e e dover fornire più opportunità, alla classe, di esercitare l’opt-out. Siccome la notifica non è facoltativa in tali settlement classes, il costo derivante dall’adempimento di tali obblighi di notificazione costituisce una spesa aggiuntiva e sostanziale nella maggior parte delle damage settlement classes.
Più in generale, i settlement di damages class actions sollevano alcune questione complicate e problemi specifici nella gestione del settlement stesso. I settlements che sono raggiunti e approvati secondo i requisiti indicati dalla Rule 23(b)(1) e (b)(2) tendono ad essere self-executing, perché i rimedi in queste azioni tipicamente sono injunctions o declaratory judgements. Eccezion fatta per la continua supervisione giudiziale, c’è poca interazione tra i membri della classe coinvolti in settlement del tipo indicato nella Rule 23(b)(1) e (b)(2). Viceversa, i settlements del tipo definito dalla Rule 23(b)(3) non sono self-executing, ma richiedono invece una gestione continua e successiva al settlement.
Perciò, assumendo che un settlement proposto secondo la Rule 23(b)(3) raggiunga l’approvazione giudiziale (vedi oltre), le damage class settlements tipicamente comportano e necessitano di complicati modelli di determinazione dei danni, meccanismi amministrativi per individuare i claimants, nonché per gestire e distribuire i vari risarcimenti; meccanismi amministrativi o giudiziali per contestare e impugnare la determinazione dell’ammontare risarcibile; procedure di default per i danni che non sono stati oggetto di alcuna pretesa come le distribuzioni cy press; il coinvolgimento di esperti speciali o altre figure simili; nonché una continua supervisione giudiziale.
Le parti che desiderino conciliare dovranno, ad un certo punto, determinare la category della classe a cui far ricondurre il class settlement. Molti e diversi fattori, che verranno descritti a breve, influenzeranno la scelta delle parti. Comunque, prima di poter approvare un settlement, la corte deve essere ragionevolmente soddisfatta del rispetto, nella proposta di settlement, dei requisiti per la class certification così come determinati dalla Rule 23(b) in relazione alla category applicabile.

4.    I problemi etici inerenti ai class action settlements ei possibili abusi.

Esiste una letteratura consistente che si è occupata dei problemi etici implicati dalle class action litigation.  Fin da subito o nel loro momento genetico, le class actions stimolano una molteplice varietà di problemi particolarmente impegnativi, come l’adescamento scorretto o il deferimento dei clienti, o la valutazione della correttezza degli accordi di divisione delle spese. Nelle fasi successive delle class action, il problema dell’adeguatezza della rappresentanza permea praticamente ogni aspetto dello sviluppo della causa, includendo, ma non solo, le comunicazioni con i membri della classe, il procedimento di discovery, la raccolta progressiva delle prove e la scelta dei testimoni, il finanziamento economico dell’intera causa e i conflitti tra gli interessi dei membri della classe.
Sebbene ogni class litigation sia generalmente impregnata di una molteplicità di interrogativi etici, una significativa costellazione di tali questioni emerge quando le parti di una class litigation decidono di conciliare la controversia che le coinvolge. Sebbene le grosse questioni etiche che emergono nel corso di un settlement siano normalmente collegate con gli ordinari doveri professionali, il procedimento di class settlement è rimasto l’oggetto centrale delle preoccupazioni e delle valutazioni delle corti e dei loro commentatori .
Le corti e i loro commentatori hanno identificato molte ragioni per cui le tensioni etiche sono inerenti ai class action settlement. Come già osservato, le class action sono un tipo di representational litigation, e pertanto, la tutela degli interessi dei membri assenti della classe è nominalmente affidata ai legali e ai rappresentanti della classe. Ma, come molti commentatori hanno osservato, le class action litigation presentano opportunità uniche per perseguire interessi personali o realizzare collusioni tra le parti della disputa . Nelle controversie tradizionali, un plaintiff è davvero presente per monitorare le azioni del suo avvocato e per approvare o disapprovare la proposta conciliativa dopo aver discusso razionalmente con il proprio legale rappresentante . Se il plaintiff è scontento o non è persuaso dalle condizioni della conciliazione, può istruire il proprio avvocato affinché rigetti la proposta conciliativa, o la riformuli a partire da condizioni più favorevoli.
Nei class settlement, peraltro, i membri di una classe tipicamente non vengono a conoscenza della conciliazione se non dopo che il legale della classe ne abbia già negoziato il contenuto con l’altra parte, e cioè in un momento in cui i membri della classe non possono più intervenire per contribuire a definire l’impianto del settlement, o cambiarne il contenuto, o obbiettare in modo sensato contro la sua stipulazione. Invero, se un class member è parte di una mandatory class così come definita dalla Rule 23(b)(1) o (b)(2), egli non può esercitare l’opt out oppure abbandonare la classe, ma sarà vincolato dalla conciliazione eventualmente raggiunta nel caso in cui la corte decidesse di approvarla.
I legali della classe e della difesa sono consapevoli di tali dinamiche inerenti ai class settlements e sono inoltre consapevoli del fatto che il legale della classe gode di una discrezionalità praticamente senza vincoli nel negoziare e costruire il class setttlement per compito dei membri della classe assenti. Inoltre, le dinamiche inerenti ai class settlement sono significativamente collegate alle diverse modalità di pagamento degli avvocati nel contesto di tali controversie . Sebbene alcune corti federali utilizzino la cosiddetta metodologia “lodestar” per la determinazione dei compensi degli avvocati , lo standard prevalente nella maggior parte delle corti federali è di assegnare all’avvocato dei plaintiffs una percentuale di quanto percepito dall’intera classe (common benefit fund) . Tali percentuali tipicamente oscillano attorno al 25%, ma possono raggiungere anche il 40% del valore dell’intero fondo. Siccome le american damage class actions riguardano frequentemente danni per milioni di dollari, il compenso destinato agli avvocati è conseguentemente commisurato all’ammontare di quanto viene risarcito all’intera classe.
Data la dimensione di una monetary damage class e la prospettiva di un compenso a percentuale, gli avvocati che si occupano di class action hanno un forte disincentivo a sostenere spese significative nello sviluppo della class litigation attraverso la discovery e il trial. Se il legale della classe riesce a transigere abbastanza presto, nel corso della litigation, lo stesso legale riuscirà a ottenere una percentuale della somma risarcita alla classe (di solito milioni di dollari di spese legali) con il minimo sforzo e la minima spesa. Correlativamente, i legali della difesa sono consapevoli che potrebbe essere a vantaggio del legale della classe riuscire a transigere il prima possibile, il che offre la possibilità ai defendants di fare un offerta di modesta entità all’inizio del procedimento di settlement. In questa prospettiva, sia il legale del plaintiff che quello della difesa vincono: il legale della classe ottiene una parcella di importo significativo senza grosse spese o sforzi e i defendants assicurano un settlement “economico” ai propri clienti.
Il calcolo economico nelle class litigation, allora, incoraggia un certo livello di consapevole o tacita collusione tra il legale della classe ei defendants, in particolare e ancor più chiaramente nelle settlement classes disciplinate dalla Rule 23(b)(3). I class settlements fanno emergere significativi dilemmi etici perché il legale della classe ha un forte interesse nel negoziare guardando con favore la possibilità di raggiungere un accordo velocemente per ottenere la propria parcella e, questo, induce il legale ad essere non proprio rigoroso nel trattare una grande somma di denaro per conto dei class members.
Più in generale, la determinazione della fonte finale del pagamento delle parcelle degli avvocati presenta un ulteriore dilemma etico . Se la parcella dell’avvocato viene erogata dal fondo costituito per l’intera classe, viene ancor di più diminuita la possibilità che l’avvocato si comporti davvero a tutela degli interessi dei singoli membri della classe. Pertanto, alcune corti hanno stabilito che l’ammontare e le modalità di corresponsione delle parcelle degli avvocati vadano discussi separatamente dalle negoziazioni attorno al class fund. Comunque, nelle class litigation, i defendants frequentemente conoscono il limite della loro possibilità di offerta nel settlement, e rimane sostanzialmente indifferente ai defendants come il costo del settlement venga diviso tra la classe e i loro avvocati. In questo scenario,  anche la separazione delle negoziazioni sulle parcelle dalla class fund è inadeguata a scoraggiare un impatto finanziario sfavorevole sulla classe.
Questi fattori che influiscono sui procedimenti relativi ai damage class action settlements hanno contribuito al diffondersi di offerte conciliative abbastanza dubbie, come i “coupon settlement”,  che erano molto utilizzati negli anni novanta . Invece che restituire risarcimenti compensatori ai membri della classe, questi settlement assegnavano ai membri della classe alcuni coupon che consentivano di ottenere futuri sconti su servizi o beni offerti dal defendant. Logicamente, i defendant guardavano con favore questi coupon settlement, per varie ragioni, non da ultima la circostanza per la quale la percentuale di recupero ottenuta con i settlement coupon fosse solitamente molto bassa. Inizialmente, i coupons ottenuti in questi settlement avevano un uso limitato e non erano trasferibili, circostanza che fece sorgere dubbi attorno all’utilità tali coupons. I coupon settlement generarono un autentico pandemonio di critiche tra gli oppositori delle class action,  e, infine, condussero alla previsione legale  contenuta nel Class Action Fairness Act del 2005, che ne limita l’impiego.
Altri dilemmi etici, che possono segnare la condotta degli avvocati, emergono contestualmente ai procedimenti di conciliazione delle damage class actions previste nella Rule 23 (b)(3). Siccome la Rule 23 (b)(3) rende possibile l’esistenza di membri della classe con pretese o interessi eterogenei, i legali della classe devono garantire l’adeguata rappresentanza degli interessi di tutti i membri della classe. La Corte Suprema in Amchen e Ortiz ha stabilito in modo conclusivo che i rappresentanti della classe non possono rappresentare contemporaneamente membri della classe con interessi in conflitto. Perciò, i legali devono garantire la tutela prevista dal due process, il che può avere come conseguenza l’obbligo di creare sottoclassi con legali indipendenti.
Oltre ai problemi etici derivanti da possibili conflitti di interesse e dalle modalità di determinazione del compenso degli avvocati, le class litigation sollevano anche problemi di una certa complessità in merito agli eventuali limiti a cui assoggettare le comunicazioni consentite trai membri della classe  o alla disciplina di eventuali accordi che impediscano al legale della classe di accettare successive rappresentanze , o, ancora, in merito alla situazione in cui non vengano fatte offerte ai class representatives.
Di fronte a queste tensioni inerenti alla proposizione dei class action settlement, molti commentatori hanno sostenuto che la questione etica principale consista nella domanda: “Chi controlla i controllori della classe?”. La Corte Suprema federale e le altre corti federali hanno individuato la risposta a questa domanda nel requisito dell’adeguata rappresentanza, in particolare nel corso del procedimento conciliativo.

5.    Le forze che incidono nella negoziazione di un settlement

Le parti coinvolte in una class litigation possono cercare di raggiungere un settlement in ogni momento nel corso dello sviluppo della controversia. Il defendant o i defendants tipicamente determinano la possibilità di  negoziare accordi conciliativi, e questo nonostante i plaintiffs normalmente cerchino di raggiungere un settlement all’inizio della controversia.
La decisione del defendant di procedere alla conciliazione della class action dipende da una molteplicità di fattori, commerciali, legali o strategici. Il legale della difesa, in consultazione con il proprio cliente, cercherà di giungere ad una decisione razionale per determinare se è nell’interesse del cliente continuare la litigation o conciliare la class action pendente, e tale decisione implica perlopiù valutazioni di tipo economico. Tale valutazione includerà l’analisi delle pretese della classe, dei costi di transazione che deriverebbero dallo sviluppo delle proprie difese, e la valutazione del rischio derivante dal continuare il processo rispetto a conciliare le pretese della classe. Inoltre, l’analisi del defendant della strategia di conciliazione da perseguire, comprende fattori, benché meno tangibili, comunque esistenti, come il valore reputazionale e la buona fede. IL defendant può scegliere di conciliare una class action abbastanza in fretta per evitare la pubblicità negativa dei prodotti dell’impresa, diffusa dai media e difficilmente recuperabile e per preservare la reputazione di integrità dei propri prodotti nel mercato.
Il ruolo del legale della difesa nella conciliazione sarà per larga parte determinato dalla decisione del cliente di conciliare la controversia, invece che proseguirla. La decisione di conciliare la class action è una decisione del cliente e non dell’avvocato . Inoltre, chi ha assicurato o ri-assicurato il cliente potrebbe giocare un ruolo nella decisione di procedere con la conciliazione perché la propria vulnerabilità a responsabilità ulteriori rispetto alla copertura della pretesa costituisce un altro motivo di attenzione nella valutazione attorno a se procedere o meno ad una conciliazione per tutta la classe.
Quando il defendant decide di conciliare, invece che continuare la controversia, tipicamente avrà alcuni valori-guida – influenzati dalla propria copertura assicurativa – che derivano dalla sua volontà di conciliare le pretese della classe. Questo insieme di valori-guida orienteranno le sue negoziazioni nel corso della conciliazione, così come quelle del plaintiff.
I defendant possono avere approcci differenti al settlement nelle class litigation. Alcuni defendant non hanno alcuna settlement philosophy, ed in tal caso si opporranno aggressivamente alla class certification e procederanno con la discovery e, infine, con il trial, relativamente a tutta la classe. Altri preferiscono invece conciliare l’intera class litigation in tempi molto brevi, soprattutto quando il defendant è convinto che la controversia consista in una causa di disturbo o di aggressione (nuisance o strike suit) che possa essere conciliata facilmente con i plaintiffs. Tra questi due approcci estremi, i defendants potrebbero scegliere di contestare aggressivamente la class certification e aspettare la decisione della corte. Se la corte concede la certification, il defendant potrebbe a qual punto cedere ed entrare nelle negoziazioni sul settlement.
Il momento in cui le parti scelgono di entrare nelle negoziazioni sul settlement può avere conseguenze per il settlement stesso. Come già osservato in precedenza, un pronto e rapido settlement può risultare efficace per il rappresentante della classe e il defendant, ma potrebbe anche risultare in un settlement non conveniente per i class members. Se il rappresentante della classe riesce a convincere la corte a concedere la certification alla classe, il bilanciamento strategico si sposta rapidamente a favore del plaintiff e a svantaggio del defendant. Come già indicato, la decisione della corte di concedere la certification alla classe effettivamente esercita, su molti defendant, una pressione enorme a conciliare la causa .
Comunque, alcuni defendant potrebbero scegliere di non entrare nelle negoziazioni dopo che la corte ha concesso la certification, decidendo invece di proseguire con la discovery e lo sviluppo della controversia. Se le parti procedono con la discovery, il procedimento relativo fornirà alle parti stesse ulteriori informazioni sui punti di forza o di debolezza delle posizioni rispettive.
Se la discovery condotta dal plaintiff riesce a far emergere elementi utili alla ricostruzione fattuale del caso favorevole alla classe (compresa la testimonianza di esperti), questo suggerirà al defendant di conciliare la controversia e collocherà il plaintiff in una posizione privilegiata nelle trattative. Viceversa, se le difese del defendant sono dotate di forza, questo ostacolerà il raggiungimento di un settlement e collocherà il defendant in una posizione favorevole nelle trattative. Se entrambe le ricostruzioni fattuali si dimostrano poco convincenti, questo potrebbe suggerire di entrare comunque nelle negoziazioni verso il settlement, anche se con un atteggiamento più “debole”.
A parte valutazioni di tipo temporale, una molteplicità di fattori influenzerà la classe e il legale della difesa nel decidere se e a quali condizioni conciliare. I fattori che incidono nella decisione di conciliare una class litigation sono gli stessi che influenzano tale scelta in una controversia di tipo tradizionale, sebbene l’ordine di grandezza di tali fattori aumenta esponenzialmente nella class litigation. In breve, ciò che risulta essere in gioco in una class litigation è molto di più rispetto a quanto è in gioco nelle controversie tradizionali. L’aumentare del valore di ciò che si rischia esercita una pressione formidabile su entrambe le parti spingendole a negoziare un settlement ragionevole.
Pertanto, i legali di entrambe le parti considereranno la dimensione e la dispersione geografica della classe e la natura delle pretese sottostanti. Le parti valuteranno le pretese rispettive e tenteranno di stimare il costo di tali pretese, comprese le injunctive relief e i compensatory damages. Se il legale della classe ha chiesto la corresponsione di danni punitivi come elemento della pretesa, le parti in causa analizzeranno la probabile vulnerabilità a tali danni e la valutazione di tali danni. Le parti cercheranno anche di determinare quale legge dovrebbe applicarsi alle pretese e in alcuni tipi di class action, come le azioni di responsabilità per prodotti su scale nazionale, i problemi dell’applicabilità della legge complicano la risoluzione dell’azione.
I legali valuteranno anche i costi di transazione relativi alla conciliazione della controversia in momenti diversi, inclusi i costi e le spese per proporre interlocutory appeals, svolgere la discovery e procedere con il trial. La discovery è probabilmente l’elemento più costoso delle controversie negli Stati Uniti, comprendendo attività come interrogatori, produzione di documenti, esami fisici e mentali, e ispezioni di luoghi. Nelle class litigation di notevoli dimensioni, la prospettiva di significative spese per la discovery potrebbe indurre entrambe le parti della controversia a cercare di raggiungere un settlement che eviti loro di sopportare tali spese.
Nel decidere se conciliare una class action, le parti valuteranno, inoltre, considerazioni relative al foro, come il luogo del possibile processo, l’atteggiamento della giuria in casi analoghi, la probabilità di successo nel merito delle pretese della classe se la causa raggiunge il trial, l’attitudine del giudice, l’esperienza e l’abilità del legale avversario. La corte, ad un certo punto nel corso della causa, potrebbe ordinare alle parti di adoperarsi verso una possibile conciliazione. Se tale conciliazione non ha successo, il relativo procedimento avrà però indicato alle parti della contesa la posizione negoziale della controparte, con i punti di forza o di debolezza relativi nonché il rispettivo livello di accettabilità di un compromesso. Il legale potrebbe cercare di valutare il comportamento passato della corte adita nel gestire la conciliazione di class action e le previsioni sostanziali dei settlement precedentemente raggiunti nel contesto della particolare giurisdizione a cui la causa è soggetta.
Quando le parti decidono di negoziare, tentando di conciliare la classe, la loro posizione potrebbe essere significativamente cambiata. È generalmente riconosciuto che quando un defendant decide di conciliare una class action, il suo obbiettivo è quello di raggiungere l’obbiettivo che viene normalmente chiamato “global peace”. Il termine “global peace” designa la situazione per la quale i defendant ottengono un giudizio finale vincolante esteso per tutta la classe tanto da poter escludere che successive cause individuali possano avere ad oggetto le stesse pretese della classe. Inoltre, i defendant cercano di impedire qualsiasi ulteriore class action relativa alle stesse pretese.
Per raggiungere questo obbiettivo molti defendants spesso preferiscono e insistono che, nel negoziare il settlement, l’intera class action venga conciliata come una mandatory class action; cioè, in applicazione della Rule 23(b)(1) o (b)(2). Come già osservato, il giudizio relativo a tale settlement class è obbligatorio e vincolante per tutti i membri della classe, e, cioè, impedisce a qualsiasi class member di agire, in futuro, nei confronti del defendant. I legali di imprese non vedono di buon occhio i class settlements disciplinati dalla Rule 23(b)(3), che permette ai claimant di esercitare l’opt-out e, pertanto, di continuare a coltivare giudizi individuali.
L’insistenza dei defendant nel raggiungere il settlement attraverso una mandatory class action crea alcuni problemi nella strutturazione di class settlements, in particolare quando la classe esercita un’azione per il risarcimento dei danni, in tal caso dovendo ottenere la certification a norma della Rule 23(b)(3). Pertanto, la forma strutturale dell’accordo conciliativo e la category entro la quale tale accordo viene ricondotto e rispetto alla quale viene chiesta l’approvazione del giudice, sono spesso punto di acceso conflitto nelle negoziazioni che dovranno condurre al settlement.
A conseguenza di ciò, non è infrequente per il legale di una classe esercitare originariamente un’azione nell’ambito della Rule 23(b)(3), ma poi accordarsi per conciliare l’azione nell’ambito della Rule 23(b)(1) o (b)(2). Questo tipo di concessione fa sorgere alcune complicazioni nei casi in cui le parti della conciliazione cercano di ottenere la certification di una damage class action nell’ambito della Rule 23(b)(1) o (b)(2). Siccome la corte concede la certification alla settlement class nel decidere in merito all’approvazione finale dell’intero settlement, le caratteristiche strutturali di quest’ultimo possono causare problemi interpretativi nel momento in cui si decide in merito all’approvazione finale del settlement.
Inoltre, il desiderio del defendant di raggiungere la “global peace” attraverso una settlement class spesso emerge chiaramente nell’insistenza del defendant sull’inserimento, nell’accordo conciliativo, di certi tipi di previsioni, che siano idonee a “isolare” il defendant da azioni o responsabilità future. Molte di queste disposizioni si sono dimostrate controverse negli attuali class action settlements. Tra queste: (1) completa e “globale” rinuncia a qualsiasi pretesa collegata con la class litigation; (2) rinunce alle class action (class action waivers) e (3) disposizioni “sull’esplosione” (“exploding” provisions). Una class action waiver funziona fondamentalmente come limite che impedisce ai class claimants di agire nei confronti del defendant in una class action successiva. Le “exploding provisions” prevedono che se una certa percentuale di class members esercita l’opt-out,  allora l’intero accordo conciliativo “esplode” ed è invalidato.
Oltre che al format strutturale nel quale la classe sarà conciliata, tutte le parti della conciliazione sono interessate alla natura e alla portata dei settlement remedies. A questo scopo, i defendant sono ovviamente interessati a limitare la portata della loro vulnerabilità nei confronti della classe, mentre i legali della classe hanno un interesse contrario ad ampliare quanto viene ottenuto dalla classe. A questo proposito, i plaintiffs possono vedere con favore un fondo di compensazione dei danni, un fondo per i punitive damages, o alcune forme di injunctive relief che possano essere valutati in termini monetari. Tali misure reali dei danni aiuteranno il legale della classe a giustificare la richiesta di una parcella calcolata sul valore dell’intera conciliazione.
Per altro verso, i defendants spesso insisteranno di poter concedere equivalenti non-monetari, come i coupon settlements o degli injunctive relief, in virtù dei quali il defendant sarebbe obbligato a modificare o cambiare un certa linea di condotta. Inoltre, i defendants hanno interesse ad avere a disposizione fondi non reclamati in settlement monetari, e talvolta cercano di ottenere che tali fondi vengano loro restituiti, o che venga concessa una cy press reversion di tali fondi a favore di organizzazioni di beneficenza. Le parti della conciliazione potrebbero avere un interesse nel designare dei beneficiari cy press o potrebbero accordarsi per affidare tale designazione alla discrezione della corte. Infine, tutte le parti hanno interesse a determinare a quale parte verranno allocati i costi relativi al pagamento delle parcelle degli avvocati, e le spese relative all’esecuzione del settlement, inclusi i costi per le notifiche, le spese per la gestione  delle pretese, i costi dei venditori privati o di specialisti. Queste questioni sono soggette a negoziazione e i relativi costi possono rimanere a carico dell’intera classe, o essere trasferiti in capo ai defendants.

6.    Attori e altri fiduciari coinvolti nel procedimento di settlement.

Un buon numero di partecipanti diversi sono coinvolti nel settlement process e molti svolgono il ruolo di fiduciaries, cioè di guardiani o protettori degli interessi dei membri della classe assenti. Tra i partecipanti che possono essere coinvolti nel class action settlement ci sono (a) i legali del plaintiff e della difesa (b) i rappresentanti della classe, che sono nominalmente i plaintiffs, (c) i judicial magistrates o special masters (d) il giudice che presiede, (e) gli objectors, (f) agenzie governative, (g) i commercial notice e settlement administration vendors. Oltre a questi partecipanti, possono essere utilizzati dei testimoni esperti per assistere alla formulazione del contenuto del settlement, o per fornire prova testimoniale a supporto dell’approvazione finale del settlement proposto.

(a)    Il ruolo del legale della classe e della difesa

Il legale della classe e la sua controparte della difesa svolgono un ruolo centrale nella negoziazione del contenuto del settlement. Il legale della classe è vincolato al dovere e alla responsabilità professionale di rappresentare zelantemente (zealously) gli interessi della classe, e alcune corti hanno suggerito che, siccome le class action sono delle representational litigation, il legale della classe ha un dovere fiduciario nei confronti dei membri della classe assenti . Comunque, i membri della classe assenti non sono le vere parti della controversia, e la dottrina non è molto chiara nella determinazione di chi è il cliente, in particolare prima che alla classe venga formalmente concessa la certification dalla corte. Una prima ipotesi suggerisce che gli avvocati rappresentino solo i singoli class representatives prima che venga concessa la certification (secondo il principio per cui non c’è nessuna classe finchè la corte non concede la certification alla classe). Un’ulteriore ipotesi suggerisce che i doveri fiduciari del legale della classe nei confronti della classe sorgono nel momento in cui l’avvocato deposita il “complaint” nella forma di class action.
La determinazione di chi sia il cliente in una class action, e di quando si diventi un membro della classe e, come tale, titolare del diritto a ottenere una rappresentanza continua e zelante (undiluted e zealous) ha una diretta rilevanza nella determinazione degli obblighi dell’avvocato nel contesto del settlement. Questa determinazione è particolarmente difficile nelle situazioni in cui la corte non concede la certification fin dall’inizio della controversia (o la concede provvisoriamente), ma ne rinvia la decisione finale a quando le parti hanno raggiunto il settlement. In questo scenario, in dottrina si è argomentato che, in assenza di una classe dotata di certification, i legali della classe non hanno clienti all’interno della classe e pertanto possono negoziare senza i vincoli derivanti dai doveri imposti attraverso la class certification.
Benché vi siano opinioni diverse, sembra prevalere, tra le corti, l’idea che il rapporto avvocato-cliente tra il legale e i membri della classe si instauri quando la controversia viene classificata come class action. In quel momento, sorgono i doveri e gli obblighi di zealous representation degli interessi dei membri della classe assenti. Nel contesto dei class action settlements, questi doveri includono l’ottenimento di una conciliazione che abbia il contenuto più favorevole per l’intera classe. Un principio consolidato relativo alle class action vieta al legale della classe di trattare tra loro gli interessi dei membri della classe, o di negoziare un contenuto meno favorevole per alcuni segmenti della classe. Inoltre il legale della classe non può negoziare termini migliori per i veri class representatives, anche se è possibile assegnare un bonus nominale a loro.
Nonostante il legale della classe sia vincolato ad un dovere di responsabilità professionale di negoziare le condizioni più favorevoli per l’intera classe nelle trattative sulla conciliazione, la spinta inerziale degli interessi personali compromette significativamente tale dovere. Come già osservato, l’interesse degli avvocati a massimizzare le proprie parcelle e contemporaneamente minimizzare il lavoro e i costi di transazione, spesso incoraggia i legali della classe a raggiungere velocemente il settlement e a condizioni meno vantaggiose per l’intera classe. Inoltre, una volta che il defendant ha segnalato il proprio interesse nel conciliare la classe, il legale del plaintiff potrebbe volontariamente concedere alcune condizioni del settlement particolarmente favorevoli al defendant, come rilasci, waivers. E, come già osservato, il legale della classe potrebbe accettare le richieste del defandant di conciliare la classe come mandatory, anche nel caso in cui non sarebbe possibile ricondurre quel tipo di settlement a tale category.
A differenza del legale della classe, il legale della difesa non ha nessuna relazione fiduciaria con i membri assenti della classe. Ciò nonostante, nella dinamica della class litigation, l’interesse personale del defendant spesso consente di inserire, nel testo del settlement alcune disposizioni utili a proteggere gli interessi dei membri della classe. Uno degli obbiettivi principali del defendant – oltre a raggiungere la “global peace” – è quello di assicurare che il class settlement sia definitivo, vincolante e “insulated” da futuri “collateral attack”. Per assicurare l’invulnerabilità del class settlement, allora, è nell’interesse del defendant che venga accordata la protezione garantita dal due process ai membri della classe assenti. Questo significa che un defendant cauto si vorrà assicurare che l’adeguatezza della rappresentanza degli interessi dell’intera classe è realizzata sia dal legale della classe che dai class representatives, e che, inoltre, sia fornita ai membri della classe assenti adeguata comunicazione e opportunità di intervento. Inoltre, il legale della difesa si assicurerà, anche, che venga garantita, durante tutto il procedimento di approvazione del settlement, l’equità procedurale e sostanziale del processo.

b) Il ruolo dei class representatives

I class representatives sono le parti nominali della controversia. Sebbene è possibile che ci sia una sola persona che assume il ruolo di class representative, nelle maggior parte delle class action ne vengono nominati diversi. I class representatives svolgono il ruolo di fiduciari degli interessi dei membri della classe assenti, e devono proteggere i class members dalla possibilità di collusione o self-dealing nel comportamento degli avvocati . Prima che una class action possa ottenere la certification, la corte deve valutare se i class representatives possano rappresentare adeguatamente gli interessi dei membri della classe assenti.
Se una classe ottiene la certification fin da subito, la corte valuterà l’adeguatezza del class representative cercando di capire se questi conosce e capisce la natura delle class litigation, il proprio ruolo di protezione degli interessi dei membri della classe assenti, nonché la volontà e abilità di quest’ultimo di realizzare tali obbiettivi e nonché i propri obblighi nei confronti della classe. Inoltre, la corte deve valutare se il class representative ha l’abilità di agire indipendentemente dal legale della classe, e di supervisionare l’attività decisionale di quest’ultimo nello sviluppo della controversia. La corte valuterà altresì se il class representative ha qualche conflitto di interesse con i membri della classe assenti .
La valutazione della corte sui rappresentanti della classe diventa più complicata quando la classe non ottiene la certification all’inizio del processo, ma, invece, nel momento in cui il testo del settlement viene sottoposto all’approvazione del giudice. In questa situazione, la corte deve svolgere una determinazione retroattiva di come i class representatives hanno adempiuto ai loro doveri nella protezione dei membri della classe assenti, e se si sono fatti coinvolgere nel self-dealing con gli avvocati. La corte valuterà l’adeguatezza dei class representatives nell’udienza destinata all’approvazione definitiva del settlement, valutando eventuali testimonianze e prove in merito al ruolo dei class representatives nella controversia e nella redazione del settlement.
In realtà, i class representatives svolgono un ruolo modesto nei class actions settlement process. In alcuni casi, il legale della classe non consulta nemmeno i class representatives nel corso del procedimento di negoziazione del settlement, e, quindi, i class representatives non sono altro che le parti-nominali e simboliche del settlement e del processo. Più frequentemente, però, la maggior parte dei legali della classe comunica, pur in misura diversa, con il class representative nel corso delle negoziazioni e, talvolta, cerca di tenere informati i class representatives sullo sviluppo delle negoziazioni. Essendo i plaintiffs e i clienti nominali della litigation, i class representatives devono acconsentire al settlement.
Sebbene i class representatives siano i fiduciari degli interessi dei membri della classe assenti, non è certo che essi abbiano l’abilità o la conoscenza necessaria per proteggere tali interessi. Davvero pochi avvocati coinvolgono i class representatives attivamente nello sviluppo della controversia o nelle negoziazioni conciliative. Invece, le condizioni alle quali viene raggiunto il settlement vengono presentate come fete accompli, che devono solo essere spiegate ai clienti. Così, il ruolo di fiduciari dei class representatives spesso rimane più un’aspirazione teorica che un fatto realizzato.

c) Il ruolo dei Judicial Magistrates o Special Masters

In aggiunta ai district judges, il sistema di giustizia federale prevede un sistema di magistrate judges per la gestione di alcuni tipi di causa in materia civile o penale . Uno degli obbiettivi del magistrate system è di consentire ai federal judges di non occuparsi di controversie di routine e ripetitive che potrebbero essere gestite, invece, da un magistrate judge. L’attribuzione ai magistrates di tale tipo di controversie consente, inoltre, di incrementare l’attività dei federal judges nelle materie più complesse.
Nelle complex litigations, i judge magistrates spesso assistono i district judges in alcuni aspetti del processo, come l’attività pre-trial, la definizione dei pleadings e la discovery. Nelle class action, il district judge può prevedere che il magistrate svolga accertamenti preliminari attorno alla richiesta di certification. Inoltre, il federal judge può richiedere che il magistrate si incontri e conferisca con le parti per supervisionare le negoziazioni conciliative .
Quando il federal judge ha coinvolto dall’inizio il magistrate in una class litigation, quest’ultimo spesso raggiunge una conoscenza profonda delle parti della contesa, della natura e della forza delle loro pretese, dei rischi implicati dalla controversia e della posizione delle parti rispetto al settlement. In questo modo, il magistrate si trova in una buona posizione per mediare un settlement tra le parti e contribuire alla elaborazione della proposta conciliativa da presentare alla corte per l’approvazione finale. In alcune circostanze, il giudice dispone che il magistrate valuti una approvazione preliminare del settlement.
Ad ogni modo, comunque, è il federal judge a condurre l’udienza sull’equità (fairness hearing) e emettere l’order sull’approvazione del settlement. Ma, nell’ambito del loro ruolo di ufficiali giudiziari che controllano alcune porzioni della class litigation, anche i magistrates svolgono la funzione di fiduciaries a protezione degli interessi dei membri assenti della classe.
Le Federal Rules of Civil Procedure prevedono anche la possibilità di nominare esperti speciali (special masters) . Gli special masters sono esperti in un’area specifica nominati dalla corte, a cui viene generalmente assegnato un compito preciso , dello svolgimento del quale devono redigere un report.  I giudici talvolta nominano degli special masters affinché li assistano durante lo sviluppo del class action settlement, in particolare nei casi in cui il settlement richiede la realizzazione di un compito specifico come la redazione di un bilancio o di un modello di determinazione del danno. Gli special masters tipicamente consultano le parti per ottenere le informazioni necessarie per raggiungere il loro compito.

d) Il ruolo del giudice

Nelle class action litigation, il giudice svolge il ruolo di guardiano aggiuntivo degli interessi dei membri della classe assenti e protegge i membri della classe dal self-dealing degli avvocati e dalla possibile collusione con i defendants.  Il giudice, quindi, costituisce il baluardo primario di garanzia della bontà degli accordi conciliativi . Come già osservato, la rule sulle class actions (e i precedenti che la interpretano) indica ai giudici una molteplicità di criteri per assicurare ai membri della classe assenti la protezione derivante dal due process.
Perciò, la partecipazione del giudice fin dall’inizio della class litigation costituisce una misura importante per assicurare la possibilità di una sua effettiva supervisione nel corso dell’intera controversia. Il procedimento di class certification è un ulteriore strumento attraverso il quale il giudice può valutare l’adeguatezza della rappresentanza all’inizio della controversia . La supervisione giudiziale delle comunicazioni tra i class members è un altro strumento per controllare o sanzionare tattiche abusive a danno della classe .
Il giudice gioca un ruolo sostanziale nell’assicurare la protezione accordata dal due process ai membri assenti della classe attraverso l’applicazione dei requisiti della Rule 23(e) , che si riferisce ai class settlement. Nessuna class action può essere conciliata, fatta oggetto di un compromesso o di una rinuncia, senza l’approvazione della corte. Come dirò a breve, la proposta di settlement deve essere valutata durante il fairness hearing davanti al giudice . Il giudice deve determinare, in base alle prove assunte, se può concedere la certification per l’approvazione finale, e se il contenuto del settlement è equo, adeguato e ragionevole (fair, adequate and reasonable) .
Alcuni giudici federali partecipano, in varie modalità, alle negoziazioni che conducono al settlement, al fine di assistere alle trattative funzionali al raggiungimento della conciliazione . Il grado del coinvolgimento giudiziale dipende dall’atteggiamento del singolo giudice, e alcuni federal judges svolgono un ruolo più attivo, rispetto ad altri giudici, nel determinare il contenuto del settlement. In rari casi, alcuni federal judges hanno anticipato alle parti, per indurle al settlement, la loro potenziale decisione sul merito delle pretese e delle difese . Comunque, un tale grado di coinvolgimento nelle negoziazioni conciliative è controversor e non rappresenta la regola di comportamento tra i federal judges.

e) Il ruolo degli oppositori (objectors)

Gli objectors al class settlement spesso svolgono un ruolo importante di tutela degli interessi degli absent class members.  Esistono vari tipi di objectors che possono partecipare al procedimento di conciliazione. La Rule 23(e)(5) indica specificatamente che qualsiasi membro della classe possa opporsi alla proposta conciliativa nel caso in cui per l’approvazione del settlement debba essere applicata la disciplina della Rule 23(e). Alcuni objectors, allora, possono essere alcuni membri della classe che, dopo aver appreso i termini del settlement, mantengono un legale indipendente per svolgere obiezioni alla corte nel contesto del fairness hearing disciplinato dalla Rule 23(e).
Oltre ai class members, anche soggetti estranei alla classe – cioè soggetti che non sono membri della classe – possono sollevare obbiezioni rispetto alla proposta di settlement. Ci sono due tipi di oppositori professionisti (professional objectors) che compaiono frequentemente nelle class litigations per opporsi ad una proposta di settlement.  Un primo tipo consiste in quei gruppi che svolgono attività a tutela dell’interesse pubblico o attività di lobbying, e che possono avere un interesse nella controversia. Esempi di tale tipo di professional objectors sono entità come il Public Citizen, che ha assunto un ruolo di controllore pubblico dei class action settlements. Gruppi come il Public Citizen spesso sollevano una molteplicità di obiezioni alla proposta di settlement, inerenti al mancato rispetto del due process o ai termini sostanziali dell’accordo.
L’altro gruppo di “professional objectors” ha obbiettivi meno meritori e, pertanto, una reputazione meno solida nel contesto dei procedimenti di conciliazione . Le parti della conciliazione hanno un elevato interesse a ottenere l’approvazione del loro accordo da parte della corte e, pertanto, la comparizione di objectors minaccia il contenuto di tale accordo. Consapevoli di ciò, alcuni objectors depositano obbiezioni molto vaghe o deboli nella speranza di essere pagati dalle parti della conciliazione per ritirare le loro obiezioni.
Questi tipi di objectors sono spesso chiamati nuisance objectors (oppositori di disturbo) , in virtù del fatto che le parti della conciliazione spesso sono disposte a pagarli in virtù del valore di disturbo (nuisance value) delle loro obbiezioni. Le parti della conciliazione possono accordarsi di pagare sottobanco gli objectors o prevedere un ruolo per i loro avvocati nella futura amministrazione del settlement fund, così garantendo un vantaggio economico per gli objectors stessi. Perciò, quando i nuisance objectors compaiono per mettere in discussione un class settlement, le parti della conciliazione possono sia cercare di raggiungere un accordo, o difendersi dalle loro pretese nel corso del fairness hearing. Questa seconda ipotesi, però, potrebbe risultare costosa e pericolosa per l’intero settlement.
Le corti hanno sviluppato altre regole, standards e procedure in relazione al ruolo degli objectors nei class action settlement. La Corte Suprema degli Stati Uniti ha ritenuto che un objectors non debba previamente intervenire formalmente in una class action per poter poi contestare il contenuto del settlement così come approvato dalla corte . Comunque, l’ objector che voglia contestare il contenuto del settlement deve comparire al fairness hearing e proporre le proprie opposizioni in tale udienza .
Inoltre, le modifiche intervenute nel 2003 prevedono, ora, alla Rule 23(e) che “The parties seeking approval must file a statement identifying any agreement made in connection with the proposal.”  Questa previsione è stata aggiunta per poter affrontare il problema dei cosiddetti “accordi sottobanco” (side deals), che vengono raggiunti tra le parti ma non comunicati ai membri della classe o alla corte .
Presumibilmente, questa nuova previsione dovrebbe applicarsi a tutti gli accordi fatti con i nuisance objectors, che ottengano la rinuncia delle obbiezioni di quest’ultimi prima del fairness hearing, in cambio del pagamento di una somma di denaro o di un ruolo “compensatorio” di amministrazione del settlement.

(f) Il ruolo delle Agenzie Governative (Governmental Agencies)

Generalmente, salvo il caso in cui sono una parte della class action, le agenzie governative non hanno nessun ruolo nei class action settlement. Comunque, sin dalla sua entrata in vigore, il Class Action Fairness Act del 2005 (“CAFA”)  conferisce alle agenzie governative un ruolo di supervisione, come ben indicato dalla previsione che obbliga di notificare la proposta di settlement a tutte le agenzie governative rilevanti . Non è ancora chiaro, in virtù di tale disposizione, quali agenzie governative debbano essere informate del settlement. Comunque, il ruolo di supervisione si riferisce a tutte le agenzie governative dotate di poteri di regolamentazione o protezione degli interessi dei cittadini nell’ambito della giurisdizione dello stato o dell’agenzia specifica. Teoricamente, allora, i procuratori generali statali di tutti i cinquanta stati dovrebbero ricevere notifica di un class action settlement di estensione nazionale e, qualora il settlement dovesse coinvolgere questioni oggetto di regolamentazione federale, anche il procuratore generale degli Stati Uniti e il direttore della Regulatory Agency rilevante dovrebbero essere informati.
Inoltre, il CAFA specifica che una corte federale non possa concedere l’approvazione del settlement prima che siano trascorsi novanta giorni da quando il contenuto del settlement è stato notificato alle agenzie governative rilevanti . In virtù di tale previsione, le agenzie governative hanno quindi una finestra temporale di tre mesi entro i quali valutare la proposta di settlement e, se del caso, intervenire come objectors nel procedimento relativo. Pertanto, il CAFA ha conferito alle agenzie governative un ruolo di tutela e protezione dei cittadini nella loro specifica giurisdizione in relazione ai class action settlement. Questa disposizione contenuta nel CAFA, quindi, prevede un potente meccanismo di protezione  dei membri assenti della classe nei casi di class settlements di grosse dimensioni.

(g) Il ruolo del Commercial Notice e dei Claim Administration Vendors

Un altro insieme importante – ma largamente sottovalutato – di partecipanti del procedimento conciliativo sono i commercial notice e i settlement administration vendors. Nelle class litigation di scala nazionale o di grandi dimensioni, gli avvocati raramente svolgono il compito di elaborare o distribuire le notifiche alla classe (class notice), o di amministrazione delle pretese che la corte approva come parte del settlement. Questi compiti sono svolti dai cosiddetti “venditori commerciali” (commercial vendors) i quali hanno sviluppato una certa competenza nello scrivere le notifiche che rispettino le previsioni legislative, così come nell’elaborare i moduli delle pretese (claim forms) o comporre la struttura amministrativa per gestire lo sviluppo dei claims.
Nel negoziare un class settlement, le parti della conciliazione raggiungeranno un accordo sulla natura e l’estensione della class notice, l’allocazione dei costi di tale notifica e quali commercial vendors dovrebbero occuparsene. Inoltre, le parti della conciliazione negozieranno quali commercial vendors si dovranno occupare dei class remedies.
Siccome molti accordi conciliativi nelle class litigation di grosse dimensioni indicano specificamente i commercial vendors che svolgeranno le notifiche e l’amministrazione dei claims, le parti normalmente scelgono tra diversi candidati. Durante il procedimento conciliativo, i commercial vendors possono dare suggerimenti alle parti della conciliazione in merito a come il vendor dovrà identificare i membri della classe e costruire un programma per realizzare le notifiche nel miglior modo possibile. I vendors possono anche suggerire alle parti della conciliazione modi di strutturare e implementare l’amministrazione dei claims.
Quando i commercial vendors sono coinvolti nel procedimento del settlement, spesso forniscono un report redatto da un esperto sull’amministrazione delle notifiche e dei claims, da allegare al materiale a supporto dell’approvazione finale del settlement. Al fairness hearing che deciderà sull’approvazione del setllement, le parti presenteranno alla corte i report redatti dai commercial vendors.

(h) Il ruolo degli Expert Witnesses

Gli expert witnesses svolgono vari ruoli nel corso delle class actions, e alcuni di questi specificamente nel procedimento di conciliazione . Perciò, gli expert witnesses possono partecipare alla redazione dell’accordo conciliativo o esprimere parere favorevole alla proposta di settlement durante il fairness hearing. Le parti della conciliazione possono chiedere che gli expert witnesses svolgano commenti attorno al contenuto del settlement, sull’idoneità a ottenere la class certification, sull’equità sostanziale e l’adeguatezza del contenuto dell’accordo, o sull’idoneità del programma proposto di amministrazione dei claims e delle notifiche. Il legale della classe può anche utilizzare un expert witness a sostegno della sua richiesta relativa al proprio pagamento, per convincere la corte che la sua determinazione rientra ragionevolmente nell’ambito di tipi simili di class settlement.
Gli objectors possono anche utilizzare gli expert witnesses per provare a fondare le loro opposizioni al contenuto del settlement. Inoltre – anche se si tratta di una possibilità abbastanza rara – il giudice può scegliere di nominare direttamente gli esperti perché lo assistano nella valutazione dell’equità sostanziale e procedurale del settlement proposto .

7.    Il contenuto sostanziale del Settlement

Gli accordi che realizzano un class settlement tipicamente includono una molteplicità di contenuti sostanziali e di previsioni procedurali. Siccome gli accordi conciliativi consistono in un compromesso raggiunto tra il plaintiff e i defendants, entrambe le parti influenzano il contenuto dell’accordo conciliativo.
L’accordo conciliativo tipicamente contiene una spiegazione dei fatti oggetto della controversia e delle pretese svolte dai plaintiffs. Il settlement reciterà che le parti hanno raggiunto un accordo per conciliare la lite al fine di evitare il costo e le spese collegate alla continuazione della controversia, ma che, nel raggiungere tale accordo, il defendant non riconosce alcuna responsabilità per nessuno dei fatti allegati dal plaintiff. L’analisi descrittiva può includere una discussione bilanciata della forza o debolezza rispettiva delle posizioni di entrambe le parti della controversia (i claims e le defenses), e la valutazione dei rischi derivanti dall’eventuale controversia che hanno indotto le parti a risolvere la lite.
Il settlement conterrà una definizione della classe e di chi ne è membro, spesso attraverso una delimitazione temporale o indicando altre condizioni. Il settlement prevedrà rimedi legali o di equità, inclusi i compensatory o punitive damages. Se le parti della conciliazione si accordano per costituire un lump settlement fund (un fondo, cioè, che prevede la corresponsione di una somma forfettaria), l’accordo disciplinerà l’ammontare dell’indennità comune. Se il settlement agreement include dei rimedi cy press, la proposta disciplinerà la natura di tali rimedi ed il modo in cui questi ultimi dovranno essere gestiti.
L’accordo conterrà una previsione che indichi l’ammontare della parcella degli avvocati, e la chi dovrà provvedere al pagamento. Se è stata assegnata una somma bonus ai rappresentanti della classe, l’indicazione di tale ammontare sarà contenuta nell’accordo conciliativo.
Il settlement includerà la rinuncia a pretese future da parte dei membri della classe, così come altre previsioni come i cosiddetti class action waivers. L’accordo conterrà anche la previsione di una condizione risolutiva dell’accordo stesso per il caso in cui una percentuale determinata di membri della classe esercitino l’opt-out, qualora la classe debba essere ricondotta nell’ambito della category indicata nella Rule 23(b)(e).
L’accordo conciliativo prevedrà anche la disciplina relativa alle notifiche ai membri della classe e potrà includere previsioni dettagliate non solo in relazione al contenuto di tali notifiche, ma anche attorno a come le varie notifiche devono essere svolte per soddisfare i requisiti costituzionali del due process. L’accordo conciliativo può anche contenere la disciplina della claim administration, nonché dei procedimenti ad essa connessi, così come l’indicazione di qualsiasi commercial vendor incaricato di svolgere le relative funzioni.

8.    Le regole procedurali e gli standard che disciplinano l’approvazione giudiziale dei settlement

(a) Le due fasi per l’approvazione finale

Come già osservato, la Rule 23(e) prevede l’obbligo di approvazione giudiziale per le proposte di class action settlement. Lo scrutinio giudiziale delle proposte di settlement svolge una funzione importante nell’assicurare la protezione garantita dal due process  ai membri della classe assenti, e nel realizzare le condizioni per ottenere un giudizio vincolante. La corte valuterà tre elementi del settlement: (1) se alla classe proposta può essere concessa la certification secondo la Rule 23 (a) e (b); (2) se i contenuti sostanziali e procedurali del settlement sono equi, adeguati e ragionevoli (“fair”, “adequate” and “reasonable”); e (3) la determinazione della parcella in favore dei legali della classe.
L’approvazione giudiziale della proposta di settlement consiste in un procedimento che si sviluppa in due fasi. La prima fase è una valutazione preliminare di equità, svolta dalla corte, a cui le parti devono sottoporre una proposta di settlement e il materiale di supporto per l’approvazione preliminare. Il giudice può richiedere che il legale fornisca le informazioni aggiuntive per valutare la proposta di settlement, in particolare se il settlement è proposto molto presto nel corso della litigation e c’è stato solo uno sviluppo minimo del caso .
Se, dopo lo scrutinio iniziale, la corte è persuasa del fatto che alla classe possa essere concessa la certification e che i termini del settlement siano fair, adequate e reasonable, la corte ordina che venga data notifica formale ai membri della classe della fissazione dell’udienza prevista dalla Rule 23(e) . La notifica del fairness hearing dovrebbe avvisare i membri della classe dell’opportunità a loro concessa di mantenere un’autonoma consulenza legale, di partecipare a tale udienza, o, se la classe ottiene la certification secondo la category prevista dalla Rule 23(b)(3), di esercitare l’opt-out.  Le modifiche del 2003, hanno introdotto un’ulteriore possibilità di esercitare l’opt-out, anche se  poche corti hanno garantito un secondo opt-out in virtù della Rule 23(e)(3) .
Una volta che la notifica è stata effettuata ed è stato fissato il fairness hearing, la corte conduce il fairness hearing finale. La valutazione della corte sulla proposta di settlement si base, inizialmente, su quanto è stato allegato dalle parti a supporto del loro accordo . In virtù delle modifiche intervenute nel 2003, le parti della conciliazione sono obbligate a far conoscere (disclose) alla corte tutti gli eventuali accordi collaterali, negoziati come parte del settlement.  La corte può ordinare che vengano ascoltati gli objector al settlement, nonché gli esperti nominati d’ufficio, o che vengano ascoltate le opinioni preliminari del magistrate judge.
Tipicamente, la corte riceve memorie istruttorie redatte dalle parti, compresi gli objectors, per poi condurre un’apposita udienza formale di assunzione del materiale probatorio, che potrebbe essere breve o, invece, durare per giorni. Spesso la corte valuta la richiesta di pagamento degli avvocati della classe solo dopo aver deciso se concedere al settlement l’approvazione finale.
Il giudice può suggerire punti di vista specifici relativi all’accordo conciliativo, ma non può ri-scrivere le previsioni del settlement. Se il giudice conduce le preliminary conferences in presenza delle parti della conciliazione, può suggerire aspetti che incoraggino le parti a cambiare e modificare le previsioni dell’accordo, ancora prima che ne venga notificato il contenuto alla classe .
Il Federal Judicial Center ha suggerito che nel rivedere le proposte di class action settlement, i giudici devono assumere il ruolo di “clienti scettici” ed esaminare criticamente gli elementi della class certification, il contenuto del settlement, le procedure proposte, perché, normalmente non esiste nessun cliente dotato delle conoscenze o delle risorse per proteggere gli interessi della classe . Il Judicial Center descrive il ruolo del giudice:
“To determine whether a proposed settlement is fair, reasonable, and adequate the court must examine whether the interests of the class are better served by the settlement than further litigation. Judicial review must be exacting and thorough. The task is demanding because the adversariness of litigation is often lost after the agreement to settle. The settling parties frequently make a joint presentation of the benefits of the settlement without significant information about any drawbacks. If objectors do not emerge, there may be no lawyers or litigants criticizing the settlement or seeking o expose flaws or abuses. Even if objectors are present, they may simply seek to be treated differently than the class as a whole, rather than advocating for classwide interests” .

(b) I potenziali abusi del settlement

Il Federal Judicial Center ha anche identificato dieci possibili abusi dei class action settlements di cui la corte deve essere consapevole nel valutare le proposte di settlement. Questi abusi potenziali includono: (1) il condurre una “asta al contrario” (“reverse auction”) (2) il garantire ai membri della classe benefici non monetari illusori, come nel caso dei coupon settlement, ed allo stesso tempo garantire premi monetari sostanziali a favore degli avvocati, (3) svolgere pretese, o rinunciare a farlo, per ragioni strategiche, (4) l’imporre ai membri della classe rigide condizioni di eleggibilità o procedure per svolgere le proprie pretese particolarmente complesse, soprattutto nel caso in cui è previsto che le indennità non reclamate ritornino ai defendants; (5) il trattare in modo diverso membri della classe in condizioni simili; (6) il rinunciare alle pretese contro parti che non hanno partecipato al settlement; (7) il rinunciare a pretese contro parti che, pur parti delle trattative, non hanno ricevuto nessuna compensazione attraverso il settlement; (8) il determinare le parcelle degli avvocati a partire da una valutazione molto alta dei rimedi non monetari garantiti alla classe (come un injunction, un controllo medico, i coupons); (9) la conciliazione di pretese individuali per ricavare un profitto a favore dei rappresentanti della classe potenziali irragionevolmente alto .

(c) I criteri per valutare la proposta di settlement

I criteri per valutare se una proposta di settlement è “fair, adequate and reasonable”, variano  nelle numerose federal district courts.  Comunque, molti federal circuits hanno elaborato criteri che disciplinano la conciliazione giudiziale entro il loro circuit, e il Federal Judicial Center ha indicato principi generali costruiti a partire dall’evoluzione della common law. Pertanto, il Center osserva:

“A number of factors are used to apply those criteria and evaluate a proposed settlement. Deciding which factors apply and what weight to give them depends on a number of variables: (1) the merits of the substantive class claims, issues, or defenses; (2) whether the class is mandatory or opt-out; and (3) the mix of claims that can support individual litigation, such as personal injury claims, and claims that are only viable within a class action, such as small economic loss claims. A class involving small claims may provide the only opportunity for relief and pose little risk that the settlement terms will sacrifice the interests of individual class members. A class involving many claims that can support individual suits—ranging from claims of severe injury or death to relatively slight harms, as for example a mass torts personal-injury class—might require more scrutiny by the court to fairness.”

Inoltre, il Federal Judicial Center ha individuato, a partire dagli standard di common law applicati dalle Corte Federali, una molteplicità di fattori che gravano sulla valutazione di un settlement, tra cui :

1)    i vantaggi del settlement proposto rispetto al probabile risultato sul merito del trial;
2)    la durata e il costo probabile del trial;
3)    la probabilità che le pretese o le difese della classe rimangano uniformi per tutta la classe nel corso del trial;
4)    la maturazione delle questioni sottostanti il trial, così come misurata dalle informazioni e dall’esperienze acquisite attraverso la decisione di azioni individuali, lo sviluppo della conoscenza scientifica, e attraverso gli altri fattori che incidono sul probabile risultato nel merito del trial;
5)    il grado di partecipazione dei membri della classe o dei rappresentanti della classe, del giudice, del magistrate judge o del special master, nelle negoziazioni che conducono al settlement;
6)    il numero e la forza delle objections da parte di membri della classe;
7)    le probabili risorse e l’abilità delle parti nel pagare, raggiungere o applicare il settlement rispetto alla difficoltà di esecuzione della possibile decisione sul merito, pronunciata secondo i paragrafi 1 o 4;
8)    l’effetto del settlement sulle altre azioni pendenti;
9)    pretese simili svolte da altre classi o sotto-classi ed il loro probabile risultato;
10)    la comparazione dei risultati realizzati dai membri della classe attraverso il settlement e quelli realizzati o che probabilmente verrebbero realizzati da altri claimants che svolgessero pretese simili;
11)    se i membri della classe o della sub-classe hanno il diritto di richiedere l’esclusione dal settlement, e, se sì, il numero di quelli che hanno esercitato tale diritto;
12)    la ragionevolezza di qualsiasi previsione sulle parcelle degli avvocati, compresi gli accordi sulla divisione delle parcelle tra gli avvocati e il contenuto di qualsiasi accordo che potrebbe avere effetti sull’ammontare parcelle dovute per la rappresentanza di claimants individuali o objectors;
13)    l’equità e la ragionevolezza della procedura per gestire i claims individuali secondo quanto disposto nel settlement;
14)    se un’altra corte ha rigettato un settlement sostanzialmente simile per una classe simile; e
15)    l’equità intrinseca del contenuto del settlement;

Inoltre, il Federal Judicial Center ha suggerito che, nel determinare il peso accordato a questi ultimi o ad altri fattori, le corti debbano esaminare se :
•    altre corti abbiano rigettato settlement simili per classi concorrenti o sovrapposte;
•    i plaintiffs nominati siano gli unici membri della classe a ricevere compensazioni monetarie o ricevano compensazioni non proporzionate (le diversità di trattamento non sono necessariamente improprie, ma impongono lo scrutinio del giudice);
•    l’ammontare del settlement sia molto inferiore rispetto ai danni stimati in cui siano incorsi i class members, come determinati nella discovery preliminare o in altre misurazioni oggettive, come in conciliazioni o sentenze di casi individuali;
•    il settlement sia stato completato in una fase iniziale della controversia senza una discovery sostanziale, lasciando molte incertezze;
•    i rimedi non monetari, come i coupons o discounts, abbiano, per i membri della classe, valore di mercato difficilmente monetizzabile;
•    parti significative del settlement prevedano benefici sostanzialmente illusori in ragione di condizioni di eleggibilità molto rigide;
•    alcuni defendants abbiano incentivi a ridurre i pagamenti dei claims perché possono trattenere quanto è rimasto del fund;
•    non sia stata fatta menzione, nel settlement, dei claims principali o dei tipi di relief chiesti nel complaint;
•    la disciplina di gruppi interni alla classe sia significativamente diversa rispetto a quella applicabile agli altri;
•    pur in presenza di claims simili e contro gli stessi defendants, i claimants che non sono membri della classe (per esempio, coloro che hanno esercitato l’opt-out), o gli objectors, ottengano condizioni migliori rispetto a quelli della classe per risolvere;
•    le parcelle degli avvocati siano talmente alte rispetto a quanto dovrebbe presumibilmente ottenere l’intera classe da suggerire la possibilità concreta di collusione;
•    i defendants selezionino come negoziatore, senza il coinvolgimento della corte, qualcuno trai legali dei plaintiffs; e
•    un numero significativo di membri della classe sollevi obbiezioni al settlement apparentemente cogenti. (La corte dovrebbe interpretare il numero degli objectors alla luce del valore economico della controversia. Quando l’ammontare di quanto ottiene ciascun membro della classe è di modesta entità, la scarsità di obbiezioni riflette apatia più che soddisfazione. Quando l’ammontare di quanto recupera ciascun membro della classe è abbastanza alto da supportare una controversia individuale, la percentuale di membri della classe che svolgono obbiezioni può essere una rappresentazione più fedele dei veri sentimenti dei membri della classe nei confronti del settlement. Comunque, un numero apparentemente alto di objections potrebbe riflettere una strategia propagandistica organizzata, piuttosto che i sentimenti della classe nel suo insieme. Un fenomeno simile sono le cosiddette opt-out campaign.)

9.    Le implicazioni del Class Action Fairness Act del 2005 per i Class Action Settlement

Attraverso il Class Action Fairness Act del 2005 , il Congresso ha creato una nuova giurisdizione federale per le class action , e incluso una nuova previsione che consente ai defendant di spostare una class action rientrante nella giurisdizione statale, nella giurisdizione di una corte federale . Le previsioni giurisdizionali del CAFA si collocano oltre i limiti del presente saggio . Comunque, si può notare che il CAFA ha avuto un impatto sul foro in cui le class action vengono, oggi, proposte, ampliando la giurisdizione federale in materia e il numero di cause che vengono inizialmente incardinate presso la giurisdizione federale . Conseguentemente, un numero maggiore di class action è soggetto alle previsioni del CAFA relative al class settlement. Inoltre, gli aneddoti raccontano che alcuni giudici statali aderiscono ai requisiti del CAFA in riferimento ai class action settlement, benché la giurisdizione statale non sia soggetta alle previsioni del CAFA.
Il CAFA contiene quattro previsioni fondamentali che si riferiscono ai class action settlements: (1) i coupon settlements,  (2) la protezione dalle perdite subite dai membri della classe , (3) la protezione contro discriminazioni in ragione del collocamento geografico , e (4) le notificazioni obbligatorie agli ufficiali federali e statali .

(a) I coupon settlements

Coloro che hanno più criticato gli abusi collegati all’esercizio di class action hanno svolto attività di lobbying presso il Congresso perché venissero incluse, nel CAFA, previsioni che affrontassero i problemi derivanti dall’uso di coupon senza valore o di coupon con un valore così piccolo erano da incentivare ben pochi class members a riscattarli. Conseguentemente, il pagamento delle parcelle degli avvocati in virtù del § 1712 (la previsione che si occupa dei coupon settlement) è soggetto all’approvazione della corte , che viene concessa a seguito di un’udienza in cui viene determinato se il settlement è “fair”, “adequate” e “reasonable” nei confronti dei membri della classe . Rientra nella discrezionalità della corte richiedere o meno l’assistenza di un esperto che fornisca informazioni in merito al vero valore dei coupons che i class members potranno riscattare .
Il CAFA collega il riscatto dei coupon al pagamento delle parcelle degli avvocati. Perciò, in una class action che prevede il pagamento dei membri della classe in coupon – se il valore dei coupon è usato per determinare l’ammontare della parcella dell’avvocato – la porzione della parcella dell’avvocato che è attribuibile al pagamento di coupon deve basarsi sul valore dei coupon effettivamente riscattati .
Comunque, se una porzione di quanto la classe ha ottenuto con i coupons non è usata per determinare le parcelle degli avvocati, allora l’ammontare della parcella deve basarsi sul tempo che l’avvocato ha ragionevolmente speso per lavorare sulla class action . Nell’approvare una richiesta di parcella per gli avvocati svolta secondo quanto previsto nel § 1712, la corte deve anche includere una parcella appropriata anche per il caso in cui venga ottenuta un’equitable relief, come un’injunction.  Inoltre, niente di quanto previsto nel § 1712, proibisce alla corte di applicare il metodo lodestar/multiplier per determinare le parcelle in un coupon settlement.  Nei class action settlements che combinano sia coupons che equitable relief, le corti sono costrette a utilizzare entrambi i metodi: sia il metodo che determina l’ammontare della parcella in funzione delle quote di riscatto e sia quello che lo computa in proporzione al tempo ragionevolmente speso dagli avvocati nella preparazione della class action.
Infine, le corti possono ordinare che l’accordo conciliativo preveda una distribuzione cy press dei coupon non reclamati a favore di enti governativi o di beneficenza, se le parti sono d’accordo . Se i coupon non reclamati sono pagati secondo una distribuzione cy press, non possono essere usati per calcolare le parcelle degli avvocati .
Chiaramente, la ratio delle previsioni contenute nel CAFA in relazione ai coupon settlements è di creare un serio disincentivo alle parti di offrire coupons come forma di class relief.  Ad oggi, il CAFA sembra aver realizzato tali effetti, e le parti delle conciliazioni generalmente non includono i coupons nei loro accordi.

(b) Protezione dalle perdite subite dai class members

Un altro abuso delle class action che il CAFA cerca di eliminare consiste nel problema che si verifica quando i class members, in ragione di quanto previsto nel settlement, rimangono obbligati a pagare, ai legali della classe, una parcella tale da provocare una perdita netta al singolo membro della classe. In alcuni famosi class settlements, tali somme pagate ai legali della classe hanno superato quanto era stato recuperato dal class member; pertanto, alcuni class members, avevano sofferto una perdita come conseguenza dell’essere stati membri di una class action.  Tale situazione è particolarmente grave quando il rimedio offerto a favore dell’intera classe è solo “equitable” e non c’è nessun recupero monetario a favore dei singoli membri della classe.
A questo scopo, il § 1713 prevede semplicemente che “The court may approve a proposed settlement under which any class members is obligated to pay sums to class counsel that would result in a net loss to the class member only if the court makes a written finding that nonmonetary benefits to the class member substantially outweigh the monetary loss” .

(c) Protezione dalle discriminazioni in ragione del collocamento geografico

La ratio delle previsioni giurisdizionali contenute nel CAFA è quella di autorizzare la proposizione di class action di dimensioni nazionali o multi statuali e di significativo interesse nazionale presso corti federali. Nelle class action multi statuali o di scala nazionale, i legali e i rappresentanti della classe possono provenire da un unico luogo, e depositare la loro azione in un foro particolare. Al fine di salvaguardare la posizione delle parti dalla circostanza che un foro possa favorire un gruppo di membri della classe rispetto ad un altro esclusivamente in ragione della loro provenienza geografica, il CAFA ha previsto che: “The court may not approve a proposed settlement that provides for the payment of greater sums to some class members than to others based solely on the basis that the class members to whom the greater sums are to be paid are located in closer geographic proximity to the court.”

(d) Notificazioni obbligatorie agli ufficiali federali e statuali

Come già osservato, il CAFA ha delineato, per i federal e state governmental officials, un ruolo di supervisione, in conseguenza delle nuove e obbligatorie previsioni sulle notifiche . Le notifiche ai governamental officials previste nel CAFA sono lunghe e molto dettagliate.
In sostanza, le previsioni relative alla notifica del settlement richiedono che non oltre i dieci giorni successivi al deposito della proposta di settlement, ciascun defendant debba notificare tale proposta allo state official competente dello stato in cui il membro della classe risiede nonché al federal official competente . La legge indica una descrizione dettagliata delle informazioni che la notifica deve contenere al fine di informare gli ufficiali competenti sulle condizioni del settlement.
Il CAFA fornisce novanta giorni di tempo agli ufficiali federali e statali per revisionare la proposta di settlement e per decidere se comparire o sollevare obbiezioni relative al settlement.  La corte non può approvare una proposta di settlement senza che sia trascorso tale lasso di tempo.
Se il defendant non adempie alle previsioni del CAFA relative alla notifica agli ufficiali competenti, le conseguenze a suo carico possono essere molto gravi. La legge specifica che se non viene effettuata la notifica, il membro della classe può rifiutarsi di adempiere al settlement, e può scegliere di non essere vincolato dall’accordo conciliativo .
Pertanto, al fine di assicurare gli effetti vincolanti del settlement, il CAFA incentiva i defendants ad adempiere alle previsioni ivi previste o, alternativamente, rinunciare alla produzione di effetti vincolanti nei confronti di alcuni o tutti i membri della classe. Ancora più significativamente, le previsioni del CAFA relative alle notifiche incoraggiano le parti della conciliazione ad elaborare dei settlement migliori, al fine di evitare lunghe controversie con le agenzie governative che possono minare o invalidare il settlement. Deve osservarsi che, comunque, i requisiti del CAFA sulle notifiche impongono un costo aggiuntivo a carico dei defendant, per provvedere alle notifiche agli ufficiali governativi, elemento che potrebbe causare ulteriori spese derivanti da una qualsiasi controversia relativa al settlement sollevata dagli ufficiali governativi a cui è stata notificato.

(e) Gli effetti del CAFA sui class action settlement

Il CAFA è entrato in vigore da tre anni, ma ben poche class actions soggette alle previsioni del CAFA hanno superato la fase del settlement. Invece, la maggior parte delle controversie nelle corti federali si sono concentrate sulle previsioni del CAFA relative alla giurisdizione, originaria, o successiva al suo spostamento. Le decisioni delle corti si sono focalizzate sui requisiti giurisdizionali previsti dal CAFA, piuttosto che sui requisiti ivi previsti relativi alla disciplina dei settlement. Pertanto, richiederà ancora un po’ di tempo prime che le corti dovranno confrontarsi con l’interpretazione e l’applicazione dei requisiti previsti dal CAFA e relativi al settlement, e perché ne vengano elaborati standard valutativi.
In generale, sembra che le parti di conciliazioni stiano cercando di evitare i coupon settlements in ragione del collegamento, previsto nel CAFA, tra tali settlements e le parcelle degli avvocati. Inoltre, gli avvocati sono ben coscienti dei requisiti relativi alle notifiche indicati nel CAFA, e i defendant prestano particolare attenzione all’individuazione degli ufficiali governativi competenti ai fini della notifica e in base alla natura del class settlement.

Conclusione

I class action settlement sono una componente chiave delle class litigation negli Stati Uniti, in ragione del fatto che praticamente tutte le class action sono risolte senza il processo. Sin dalla fine degli anni novanta, le corti federali hanno riconosciuto la legittimità delle settlement classes, e hanno rinforzato il requisito dell’adeguata rappresentanza per garantire la protezione accordata dal due process ai membri della classe assenti. Pertanto, garantire i diritti accordati dal due process ai membri assenti della classe, e assicurare l’adeguata rappresentanza di tali membri, costituiscono il presupposto perché un class action settlement produca effetti vincolanti. I class action settlements sono strutturati secondo i requisiti indicati nella Rule 23(b), sia come classi obbligatorie senza diritto di opt-out, che come damage classes con diritto di opt-out. In ciascuno dei possibili class settlements chiedere o concedere la certification o il final approval del settlement agreement presenta problematiche diverse per le parti della conciliazione e per la corte adita. Inoltre, le proposte di settlement class devono soddisfare anche i requisiti indicati per la class certification dalla Rule 23(a), come qualsiasi litigation class.
Nel corso degli ultimi due decenni, le corti hanno individuato una molteplicità di problemi etici e abusi inerenti ai class action settlement, compresi i possibili conflitti di interesse, le eventuali comunicazioni improprie, i claimants futuri, il self-dealing degli avvocati, le restrizioni improprie contro la futura rappresentanza, le ricompense scarse o senza valore, gli accordi collaterali sottobanco. Conseguentemente, le corti sono diventate sempre più diligenti nell’analisi rigorosa dei settlements proposti, al fine di valutare l’adeguatezza della rappresentanza dei membri della classe e assicurare il rispetto dei diritti accordati a quest’ultimi dal due process.
Una varietà di fattori commerciali, legali e strategici spingono le parti a negoziare un’ipotesi di settlement, e tali negoziazioni possono avvenire in ogni momento durante il corso delle class litigation. Una volta che tali negoziazioni vengono instaurate, una grande varietà di possibili partecipanti può esserne coinvolta. Tra questi, vi sono i legali del plaintiff e della defense; i class representatives; il presiding judge, i magistrates, gli special masters; gli objectors, gli ufficiali governativi e i commercial vendors.
L’accordo conciliativo avrà in primo luogo un contenuto sostanziale relativo alla natura dei claims, della responsabilità, dei relief, delle difese e dei releases. In secondo luogo, l’accordo conciliativo conterrà una molteplicità di previsioni procedurali, compresa la disciplina dell’amministrazione delle notifiche ai membri della classe e la disciplina dell’amministrazione dei claims. Dall’entrata in vigore del CAFA nel 2005, i defendants devono anche provvedere alla notifica agli ufficiali federali e statali competenti.
Secondo le disposizioni contenute nell’American class action rule, nessun settlement è definitivo finché non è stato approvato dalla corte. L’approvazione definitiva consiste in due fasi. Nella prima fase, la corte valuta se concedere un’approvazione preliminare alla proposta di settlement, che deve essere notificata ai membri della classe, dando così a quest’ultimi un’ulteriore opportunità per esercitare l’opt-out. Una volta che la notifica è stata effettuata nei confronti dei membri della classe, la corte conduce un fairness hearing per determinare se la proposta di settlement è “fair, adequate, e reasonable.” A seconda del precedente applicabile nella particolare giurisdizione in cui il settlement è proposto, le corti considereranno una molteplicità di fattori e applicheranno diversi standard per valutare che il settlement proposto sia fair, adequate e reasonable. Se la corte determina che la proposta di settlement soddisfa questi standard, emetterà un order che approva il settlement, e che sarà vincolante per tutti i membri della classe.

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