Per una riforma della class action a tutela dei consumatori in Italia – 1

La cosiddetta “via italiana” alla class action appare come una strada urbana caotica e trafficata ai cui incroci siano andati in black out i semafori.Non a caso, con lo spirito di scommettere sulla effettiva entrata in vigore della disciplina, il gioco più praticato su due piedi dai primi commentatori è stato quello di chiedersi se siamo di fronte ad uno di quei casi – per utilizzare un’espressione cara alla scienza del diritto comparato – di innesto o di trapianto, più o meno vitale, nel nostro ordinamento, di un istituto nato e sviluppatosi in un contesto normativo, professionale e culturale non omogeneo a quello nel quale, ora, si chiede all’interprete di verificarne l’operatività.

1. Premessa
La cosiddetta “via italiana” alla class action appare come una strada urbana caotica e trafficata ai cui incroci siano andati in black out i sema-fori.

Non a caso, con lo spirito di scommettere sulla effettiva entrata in vigore della disciplina , il gioco più praticato sui due piedi dai primi commentatori è stato quello di chiedersi se siamo di fronte ad uno di quei casi – per utilizzare un’espressione cara alla scienza del diritto com-parato – di innesto o di trapianto , più o meno vitale , nel nostro ordi-namento, di un istituto nato e sviluppatosi in un contesto normativo, pro-fessionale e culturale non omogeneo a quello nel quale, ora, si chiede all’interprete di verificarne l’operatività.
Nondimeno l’originalità, per così dire, della soluzione adottata nel no-stro Paese sembra quasi isolare il caso italiano e perciò induce ad interro-garsi non tanto sulla astratta “provenienza” della disposizione – se cioè, e in quale misura, il legislatore attinga al modello giuridico statunitense o ad alcuna delle più recenti esperienze europee – quanto sulla sua coeren-za sistematica complessiva e sulla sua reale portata, compito al quale è, e tanto più sarà chiamato, oltre allo studioso, soprattutto il giurista pratico, nel momento in cui provi a misurarsi con la sua concreta applicazione.
2. “Tutti in classe!”
La prima questione sottende uno dei principali “compromessi” e, in-sieme, il maggiore nodo irrisolto nell’intricata matassa costituita dall’art. 140-bis cod. consumo: alludo naturalmente al tema della formazione e della definizione della “classe” di attori, o, meglio, di soggetti beneficiari, a vario titolo, degli effetti dell’azione promossa dagli enti associativi legit-timati.
Il legislatore, infatti, individua i soggetti legittimati all’esercizio dell’azione collettiva nelle associazioni dei consumatori di cui all’art. 139 cod. consumo e in enti esponenziali, costituiti nella forma di comitati, a-deguatamente rappresentativi degli interessi fatti valere. Partecipano inol-tre all’azione collettiva, e beneficiano, nelle intenzioni del legislatore, de-gli effetti della decisione del giudice, i consumatori che comunichino per iscritto la propria adesione alla causa, secondo il sistema del cosiddetto “opt-in” . Sono infine parti del procedimento i singoli consumatori o u-tenti che intervengano per proporre domande aventi il medesimo oggetto.
La dottrina già ha messo in luce, con riferimento a ciascuna di queste tre categorie, le principali criticità sollevate dalla soluzione legislativa: basti ricordare, senza pretesa di completezza, a) con riferimento alla legit-timazione dei comitati, il problema della verifica della “adeguata rappre-sentatività” degli stessi, che rimanda ad una decisione da parte dell’organo giudicante da adottarsi secondo criteri quanto meno incerti ; b) con riferimento all’“adesione” del consumatore, il problema rappresen-tato, da un lato, dalla incerta natura di questa fattispecie introdotta dal le-gislatore, qualificata come atto unilaterale recettizio e, secondo autorevole dottrina, revocabile e, dall’altro, dall’ampiezza della finestra temporale entro la quale può essere esercitata la facoltà di adesione (fino alla preci-sazione delle conclusioni in appello), tale da snaturare la funzione tipica del giudizio di secondo grado; c) con riferimento, infine, all’intervento, da qualificarsi tecnicamente come intervento liticonsortile autonomo ex art. 105 cod. proc. civ., il rischio che una simile soluzione appesantisca il pro-cedimento, rendendone lo svolgimento tanto più macchinoso quante più sono le parti individuali che hanno affiancato quella collettiva.
Su tale questione l’oggetto del mio contributo è, viceversa, assai più circoscritto, volendo riguardare l’azione collettiva risarcitoria dall’angolo di visuale, certamente più limitato ma più consono al privatista, dell’autonomia privata e, ove possibile, del contratto.
Mi pare che l’incertezza evidenziata sul piano processuale con riguardo al problema della definizione dei soggetti attori, parti o beneficiari della class action all’italiana, si riverberi, sul piano sostanziale, con riferimento alla definizione, dal punto di vista soggettivo, del perimetro del possibile accordo compositivo della lite tra l’impresa e la “classe”, al momento cioè di indicare chi siano le “parti” del suddetto accordo e, di conseguenza, di individuare quali siano i meccanismi della sua formazione.

3. Il contratto e il processo
Chiarisco subito che non intendo occuparmi del tema dell’accordo tran-sattivo tra impresa e consumatori che sia anteriore o contestuale all’instaurazione del giudizio mediante esercizio dell’azione collettiva . La ragione di tale scelta è presto detta: il legislatore dell’art. 140bis cod. consumo, semplicemente, non si è posto il problema della “procedimenta-lizzazione” della formazione di un possibile accordo transattivo nella fase iniziale dell’azione.
È ben vero, che un accordo transattivo anteriore all’esercizio dell’azione dovrà certamente soggiacere alle regole ordinarie in tema di transazione e che coerentemente, una volta instaurato il giudizio, anche con riguardo all’azione collettiva risarcitoria, troveranno applicazione le norme “ordinarie” in tema di tentativo obbligatorio di conciliazione giu-diziale ex art. 185 cod. proc. civ.
Tuttavia, non è stato previsto dalla disciplina italiana dell’azione collet-tiva risarcitoria alcunché di simile al procedimento disciplinato dalla Rule 23(e) americana in tema di “Settlement, Voluntary Dismissal, or Com-promise”, e cioè – in sintesi – di omologazione giudiziale del settlement agreement tra l’impresa e il class representative, previa definizione della class, instaurazione di un adeguato contraddittorio tra i suoi membri, veri-fica dell’adeguatezza del suo contenuto e garanzia della possibilità di e-sercitare la facoltà di opting out.
Nondimeno, dal tenore letterale della disposizione in esame, si ricava chiaramente che almeno due sono i luoghi nei quali l’istituto processuale richiama o rinvia, per il completo esplicarsi della sua funzione di tutela, ad atti di autonomia privata, corrispondenti ad altrettanti momenti dello svolgimento dell’azione collettiva, con finalità, come dirò a breve, so-stanzialmente transattiva.
Mi riferisco, anzitutto, alla previsione del comma 4 dell’art. 140-bis cod. consumo, ai sensi del quale, in caso di accoglimento della domanda, entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza – nella quale il giudice “determina i criteri in base ai quali liquidare la somma da corri-spondere o da restituire ai singoli consumatori o utenti che hanno aderito all’azione collettiva o che sono intervenuti nel giudizio” e nella quale al-tresì, “[s]e possibile allo stato degli atti, il giudice determina la somma minima da corrispondere a ciascun consumatore o utente” –, l’impresa “propone il pagamento di una somma, con atto sottoscritto, comunicato a ciascun avente diritto e depositato in cancelleria”, con l’avvertenza che “[l]a proposta in qualsiasi forma accettata dal consumatore o utente co-stituisce titolo esecutivo”.
Mi riferisco, inoltre, alla previsione di cui al comma 6 dell’art. 140-bis cod. consumo, nella parte in cui, dopo aver individuato la camera di con-ciliazione come sede deputata “per la determinazione delle somme da corrispondere o da restituire ai consumatori o utenti che hanno aderito all’azione collettiva o sono intervenuti ai sensi del comma 2 e che ne fan-no domanda”, prescrive che la stessa “quantifi[chi], con verbale sotto-scritto dal presidente, i modi, i termini e l’ammontare da corrispondere ai singoli consumatori o utenti”, con l’avvertenza, anche in questo caso, che il verbale di conciliazione, così redatto, “costituisce titolo esecutivo”.
In entrambi i casi ci troviamo, dunque, nella fase successiva al fruttuo-so esercizio, da parte degli attori e degli intervenienti, dell’azione colletti-va risarcitoria prevista dal primo comma della norma: concluso favore-volmente – con le parole del primo comma – il primo grado dell’ “accer-tamento del diritto al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti”, spetta ora in prima bat-tuta all’impresa convenuta proporre una determinazione del quantum del-la pretesa risarcitoria o restitutoria, e suddividere altresì tale importo tra gli attori, i soggetti intervenuti e quanti hanno aderito al procedimento.
In subordine, qualora la proposta non sia formulata, ovvero non sia ac-cettata, e dunque l’accordo non si perfezioni, tale funzione è demandata alla camera di conciliazione unica appositamente istituita ad opera delle parti del processo, ovvero individuata dal Tribunale, su richiesta congiun-ta delle stesse, presso uno degli organismi di conciliazione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5.
Nell’un caso e nell’altro, l’accertamento del quantum dovuto è comun-que affidato ad un accordo tra le parti del rapporto sostanziale, motu pro-prio oppure con l’intervento della camera di conciliazione.
Si pone, preliminarmente, la questione della qualificazione e della natu-ra giuridica dei due distinti “accordi” in questione.
Al di là di etichette nominalistiche, il problema è certamente quello di analizzare tecnicamente la struttura e la funzionalità concreta di tali attivi-tà. Questa analisi consentirà poi di chiarire quale sia l’efficacia degli “ac-cordi” nei confronti delle parti, degli intervenuti e degli aderenti, e quale sia, rispetto agli stessi, la posizione di quanti, pur vantando una (potenzia-le) pretesa derivante dal medesimo titolo (in senso sostanziale) ovvero da rapporti sostanziali omogenei , non sono parti (in senso processuale) dell’azione risarcitoria collettiva.
L’uno e l’altro tema costituiscono altrettante cartine di tornasole dell’effettività della tutela predisposta dal legislatore, rispetto all’obiettivo dell’innalzamento dei livelli di protezione dei consumatori e degli utenti così enfaticamente declamato dal legislatore delegato.
Dei due procedimenti conviene, nel prosieguo, dar conto separatamen-te.
4. La proposta transattiva dell’impresa
È necessario, allora, notare che, nel primo momento, ci troviamo al di fuori di una funzione di conciliazione in senso proprio: se alla proposta di quantificazione del danno formulata per iscritto dall’impresa e depositata in cancelleria, segue l’accettazione “in qualsiasi forma” da parte del “con-sumatore o utente”, si perfeziona un accordo tra le parti del rapporto so-stanziale, che costituisce titolo esecutivo.
L’anomalia della fattispecie è evidente: da un lato, essa rimanda all’autonomia privata per la determinazione dell’entità della responsabili-tà aut dell’obbligo di restituzione dell’impresa; dall’altro, essa ricollega a tale accordo efficacia immediatamente esecutiva. Quest’ultimo profilo se-gna un importante tratto di demarcazione sia rispetto al contratto di tran-sazione in senso proprio, che di tale efficacia è sprovvisto, sia rispetto al procedimento di conciliazione (che pure si potrà svolgere decorso inutil-mente il termine di 120 giorni), del quale non condivide, con ogni eviden-za, la struttura (almeno) trilaterale e l’intervento del terzo conciliatore, pur conseguendo, sul piano giuridico, un risultato del tutto analogo (efficacia esecutiva dell’accordo) a quello che si ottiene mediante la conciliazione in sede giudiziale.
L’anomalia, quanto all’efficacia dell’atto, è ancora più marcata se si ri-corda l’insegnamento della più autorevole dottrina processualistica, la quale, con riferimento al procedimento di conciliazione giudiziale, notava che solo la “funzione omologativa” della sottoscrizione del verbale – id est, dell’accordo di conciliazione – da parte del giudice poteva fondare la sua peculiare efficacia ultra negoziale, costituita, per l’appunto, dalla sua esecutività .
Viceversa, la norma non solo non prevede un intervento di omologa-zione del giudice, ma, di più, la facoltà per il consumatore o utente di far valere in via esecutiva il diritto riconosciutogli nella proposta da lui accet-tata non è assistito da alcuna cautela, neppure di carattere formale, con e-videnti ripercussioni pratiche in punto di certezza della pretesa azionabile.
Piuttosto, e nonostante le menzionate perplessità in merito all’efficacia dell’atto, ritengo sia comunque possibile ravvisare in questo negozio plu-rilaterale un accordo avente sostanza transattiva. Cercherò di illustrare brevemente, anzitutto, le ragioni di tale affermazione.
Della transazione, infatti, esso ben può presentare in primo luogo il ca-rattere tipico delle reciproche concessioni di cui all’art. 1965 cod. civ., comma primo e, in seconda battuta, produrre l’effetto tipico di porre fine ad una lite in corso, mediante costituzione diretta di un titolo idoneo per l’esecuzione.
Quanto al primo profilo, a ben vedere, la conclusione cui pervengo non è in sé necessaria: l’elemento delle reciproche concessioni potrebbe infat-ti mancare con riferimento al perimetro processuale delle pretese e delle contestazioni ed ossificarsi nella mera rinuncia all’impugnativa della sen-tenza di condanna, se la proposta dell’impresa dovesse limitarsi ad una semplice liquidazione degli importi dovuti, secondo i criteri dettati dal giudice ed, eventualmente, sulla base dell’importo minimo da quest’ultimo già individuato come di pronta liquidazione.
Nondimeno, tale conclusione appare quanto meno verosimile, se appe-na si considera che in tanto l’impresa, pur non essendovi tenuta (la norma infatti non prevede la proposta come obbligatoria), sarà incentivata a for-mulare una proposta nel termine di 60 giorni dalla notifica della sentenza di condanna generica, in quanto dalla formulazione di tale proposta possa trarre qualche beneficio (ad esempio sul piano della celere definizione del processo, che ben potrebbe avere riflessi sul piano “reputazionale”), a fronte dell’impegno a versare la somma proposta. Di contro, e specular-mente, in tanto la proposta dell’impresa potrà essere accettata, in quanto essa sia ritenuta conveniente alla luce, ad esempio, del possibile trade off tra la pronta liquidazione di un importo inferiore rispetto al massimo che potrebbe astrattamente essere attribuito sulla base dei parametri definiti dal giudice (o, addirittura, più vicino al minimo che il giudice sia stato in grado di determinare nella sentenza), e i costi, le lungaggini e le incertez-ze associati ad un giudizio di impugnazione, in ipotesi appena instaurato dall’impresa.
Quanto al secondo profilo, l’orizzonte temporale nel quale si colloca il meccanismo di proposta e accettazione previsto dalla norma (60 giorni cui si aggiungono al massimo ulteriori 60 giorni) rende evidente che, alla data di formulazione della proposta, potrebbe ben essere già definita l’identità ed il numero di quanti abbiano presentato appello avverso la sentenza di primo grado, (nel termine di 30 giorni di cui all’art. 325 cod. proc. civ.) e, verosimilmente, l’impresa soccombente non rinuncerà tout court a sua volta alla possibile “tutela” offerta dall’impugnazione della sentenza di condanna generica, se non in presenza dell’accettazione di una proposta a condizioni che reputi migliorative o più convenienti.
Se ne deduce che il procedimento risulterebbe probabilmente pendente dal punto di vista processuale e, quindi, la lite in corso, dal punto di vista del negozio, al momento della proposta, ai fini della qualificazione giuri-dica della fattispecie.
La possibile (aggiungerei: probabile) sostanza transattiva dell’accordo in questione e la sua efficacia immediatamente esecutiva non eliminano, tuttavia, gli ulteriori profili di incertezza e, per così dire, di specialità, del-lo stesso, a cominciare proprio dal tema segnalato in apertura, della esatta individuazione delle parti dell’accordo e del procedimento della sua for-mazione.
Infatti, nulla quaestio che il proponente l’accordo sia l’impresa conve-nuta nei confronti della quale sia stata pronunciata sentenza di accerta-mento ed eventualmente di condanna (generica) nel procedimento. Sem-mai si potrebbe discutere, in una prospettiva de jure condendo, dell’opportunità di consentire la presentazione di una proposta anche da parte degli attori, i quali ben potrebbero essere meglio in grado di provve-dere, autonomamente, ad una proposta di liquidazione di importi ai fini del pagamento o della restituzione.
Viceversa, più problematica appare, già nell’impostazione seguita dal legislatore, l’individuazione dell’accettante: se si accorda prevalenza al dato letterale della norma, questi è infatti ciascun consumatore o utente uti singulus. Si tratta di un risultato interpretativo, che, a sua volta, ci por-ta immediatamente ad inferire due conclusioni.
(a) Da un lato, non sarebbero legittimati ad accettare la proposta formu-lata dall’impresa né le associazioni che abbiano agito a tutela degli inte-ressi collettivi, né i comitati adeguatamente rappresentativi di tali interes-si; ciò comporta, in altri termini, che alle associazioni ed ai comitati risul-terebbe precluso il potere di disporre, mediante accordo con l’impresa condannata, del diritto sostanziale al risarcimento del danno (o alla resti-tuzione delle somme) riconosciuto in capo ai singoli associati, sul piano della determinazione dell’entità di questi ultimi.
Il tema, come è noto, ha dato vita a un vivace dibattito nella dottrina i-taliana, che ha fatto registrare una varietà di opinioni differenti tra quanti ritenevano, con riferimento all’azione prevista dall’art. 1469sexies cod. civ. e, ora, riproposta all’art. 139 cod. consumo, che l’iniziativa delle as-sociazioni di categoria desse luogo a una forma di sostituzione processua-le in senso tecnico e quanti, più cautamente, parlavano allora di legitti-mazione straordinaria a tutela di interessi collettivi o, ancora, di mero diritto giudiziario di azione inibitoria .
Ma, di fronte ad uno strumento che aspira ad innalzare il livello di pro-tezione dei consumatori, viene certamente alla mente il pensiero di chi , ancora in corso i lavori preparatori della legge, auspicava che il legislatore evitasse di confondere la tutela collettiva risarcitoria dei diritti individuali omogenei con la tutela – fondamentalmente inibitoria – degli interessi collettivi o diffusi da parte delle associazioni .
Ma proprio il procedimento per la quantificazione del danno introduce in tale impostazione una cesura evidente, se appena si considera che il le-gislatore italiano consente la definizione anticipata della vertenza tra im-presa e consumatori esclusivamente mediante un diretto intervento di questi ultimi, in capo ai quali soli è riconosciuto, dunque, il diritto sostan-ziale fatto valere dalle associazioni e dai comitati e accertato nella senten-za di primo grado, e la facoltà di disporne, in tutto o in parte.
(b) Dall’altro lato, i consumatori e utenti di cui parla la norma sarebbe-ro esclusivamente quelli rappresentati dalle associazioni o comitati che hanno agito, unitamente a quanti abbiano aderito all’azione collettiva proposta o siano intervenuti ai sensi del comma secondo, e non anche consumatori o utenti estranei al procedimento al momento della pronun-cia della sentenza di primo grado.
Tale valutazione appare prima facie coerente da un punto di vista pro-cessuale: ragioni sistematiche impongono infatti di tener conto, anzitutto, dell’identità delle parti processuali nei cui confronti si producono gli ef-fetti della sentenza di accertamento e di condanna e, inoltre, di dare coe-renza ai meccanismi processuali di preclusione previsti dai commi primo e secondo della norma in relazione alla partecipazione all’azione colletti-va.
Nondimeno, viene da chiedersi, anzitutto, se la menzionata soluzione sia altresì coerente con il meccanismo predisposto dal legislatore al fine di consentire l’opting in del consumatore o utente: quest’ultimo infatti, dice il primo comma della disposizione, ha diritto di intervenire sino a che, nel giudizio di appello, siano state precisate le conclusioni. Ciò significa che, nel momento in cui venga pronunciata la sentenza di primo grado, non vi è ancora certezza in merito all’esatto perimetro della class che agisce in giudizio.
Ne segue, quanto meno, qualche difficoltà e imbarazzo, nel momento di individuare chi sia il destinatario della proposta di definizione – in via transattiva – della lite in corso. Deve infatti ritenersi che la proposta di quantificazione del danno sia rivolta solo ed esclusivamente ai soggetti già parti del procedimento di primo grado? Oppure è possibile immagina-re un accordo transattivo aperto anche a quanti, pur non avendo preso parte all’azione risarcitoria nelle modalità previste dal primo comma, ab-biano nondimeno il diritto di aderire, ai sensi del medesimo comma, fino alla precisazione delle conclusioni in appello?
Per non parlare delle difficoltà relative alla individuazione e al dispie-garsi, anche all’interno dei soli partecipanti alla prima fase del procedi-mento, del ventaglio di destinatari della proposta, il quale, come si è giu-stamente notato, presuppone che si possa “dar prova del numero di ade-sioni pervenute e anche […] del numero di adesioni revocate, senza che per tutto il giudizio di primo grado siano previste modalità di evidenza processuale di tali adesioni diverse da quella della normale prova docu-mentale retta dall’art. 183 comma 6 […]” .
A me pare che questo sia il punto essenziale nel quale viene messa in gioco la finalità di innalzamento dei livelli di tutela del consumatore “su larga scala” perseguita dalla norma: a tal fine, è infatti necessario chieder-si quale sia la sorte dei consumatori o utenti che, sebbene destinatari della proposta, non l’abbiano accettata, ovvero che non siano ancora intervenu-ti, o non abbiano aderito al procedimento in corso, e quale sia la sorte di quanti si accordino sulla definizione dell’entità del risarcimento ovvero della restituzione.
Al riguardo, per quanti siano già parte del procedimento e non intenda-no accordarsi, si apre la (sola) via della conciliazione di cui al sesto com-ma della norma: resta ferma, tuttavia, la necessità di un atto di impulso privato da parte dei singoli interessati, poiché agli stessi consumatori è demandata l’iniziativa di “farne richiesta”; cosa che, all’atto pratico, po-trebbe risultare deterrente per l’unità della classe e per l’effettività dello strumento di tutela.
È inoltre il caso di sottolineare, nuovamente, la cesura che qui si viene a creare tra la situazione anteriore alla sentenza di accertamento giudiziale del diritto di consumatori e utenti, affidata in prima battuta alle associa-zioni o comitati rappresentativi degli interessi di consumatori o utenti, e la fase determinativa dell’entità dell’risarcimento spettante a ciascun con-sumatore.
Durante quest’ultima fase – la norma al riguardo non sembra lasciare dubbi – non risultano più ammissibili meccanismi lato sensu di rappre-sentanza collettiva dei diritti individuali in giuoco, ma si apre la via ad una definizione bilaterale della vertenza tra impresa e singolo consumato-re. Avremo, in sostanza, tanti accordi quanti sono i consumatori rappre-sentati o intervenuti.
Emergono allora alcuni dei limiti, a mio avviso, più significativi della possibile “transazione collettiva” nel corso del procedimento. Essi si ri-flettono poi, dal piano soggettivo, anche sul momento della definizione dell’oggetto dell’accordo che abbiamo definito transattivo.
Il meccanismo predisposto dal legislatore suggerisce infatti che la pro-posta sia indirizzata “a ciascun consumatore” e, successivamente, “depo-sitata in cancelleria”. In altri termini, avremo tante proposte quanti sono i consumatori rappresentati, intervenuti o aderenti in primo grado, e tanti accordi quante sono le accettazioni pervenute, in qualunque forma tra-smesse.
Viene allora da chiedersi, in relazione a questi consumatori “identifica-bili”, se il contenuto della proposta e, quindi, l’oggetto del perfezionando “accordo”, possano essere, ricorrendone le condizioni, identici per tutti i soggetti interessati.
Si faccia l’esempio del consumatore parte della polizza assicurativa sul-la quale si ripercuotano gli effetti della declaratoria di nullità dell’intesa conclusa tra compagnie di assicurazione: in tal caso, a ciascun sottoscrit-tore di polizze, quanto meno all’interno della medesima tipologia, potrà essere offerto dall’impresa il pagamento di identico importo a titolo di ri-sarcimento? Ancora, in presenza di rapporti controversi o situazioni so-stanziali non identici, potrà l’impresa offrire a tutti i consumatori o utenti danneggiati già coinvolti a vario titolo nel procedimento una medesima liquidazione?
La finalità di semplificazione dell’iter satisfattivo della pretesa dei con-sumatori che appare evidente nella ratio della norma sembrerebbe deporre in senso affermativo, confermando, così, che l’accettazione di una siffatta proposta da parte del consumatore potrebbe ben comportare per quest’ultimo la rinuncia a parte della propria pretesa e, dunque, come si è detto, un atto, o meglio una serie di atti, nella sostanza transattivi.
Rimane tuttavia la sensazione di insoddisfazione per un meccanismo che, nel riportare la definizione del quantum del risarcimento o della resti-tuzione dovuti al piano dell’autonomia privata, non prevede alcuna moda-lità di esercizio davvero “collettivo” di tale autonomia, affidando l’espletamento di tale funzione al rapporto tra l’impresa e ciascun consu-matore uti singulus.
Tra l’altro, e l’affermazione ha il tono di una provocazione, nei riguardi dell’accordo così perfezionato potrebbe trovare applicazione un’altra norma del codice del consumo, ossia quell’art. 33 che prevede, per il “contratto” predisposto dall’imprenditore che comporti sacrificio o limi-tazione dei diritti del consumatore utente, un controllo diffuso sulla vessa-torietà delle condizioni, in particolare ai fini di verificare se l’accettazione, “in qualunque forma”, da parte del consumatore comporti, o meno, un sacrificio inconsapevole di propri diritti.
Meglio sarebbe stato prevedere la legittimazione delle associazioni e dei comitati non solo, come si è visto, a formulare a loro volta una propo-sta ma, anche, a negoziare e ad accettare, al ricorrere di determinate con-dizioni, la proposta dell’impresa. Tale soluzione eviterebbe, da un lato, che la valutazione della convenienza dell’accordo sia lasciata al singolo consumatore, il quale, potendo ben essere, nei fatti, completamente estra-neo ai termini della vertenza, non si troverebbe certo nella migliore posi-zione per soppesare i pro e i contra di una definizione anticipata del pro-cesso; dall’altro lato, essa consentirebbe, in un’ottica di semplificazione del procedimento, una definizione unitaria dell’importo dovuto per classi di consumatori, la cui determinazione avverrebbe proprio ad opera del soggetto più attrezzato, e insieme legittimato, a condurla, ossia l’associazione di categoria o il comitato.
L’osservazione che precede ha, naturalmente, valore de jure condendo, non trovando la tesi esposta in questa sede alcun riscontro nel dettato po-sitivo della legge, almeno nella sua attuale formulazione: meglio sarebbe, tuttavia, prima dell’entrata in vigore della legge, soppesare la possibilità che il soggetto legittimato ad accettare la proposta di liquidazione da parte dell’impresa sia, invece del singolo consumatore o utente, direttamente l’associazione rappresentativa.
In tal caso, peraltro, l’accordo da quest’ultima concluso con l’impresa potrebbe ritenersi aperto all’adesione da parte dei singoli consumatori, qualificandosi, nel contempo, come contratto plurilaterale, per l’appunto “aperto” ai sensi dell’art. 1332 cod. civ., reso immediatamente esecutivo a favore dei singoli consumatori aderenti in virtù della lex specialis costitui-ta dall’art. 140bis cod. consumo, auspicabilmente mediante una qualche forma di “ratifica” o omologazione da parte dell’autorità giudiziaria. D’altro canto, che il contratto aperto al terzo possa pure trovarsi al di fuo-ri del modello associativo è questione risolta positivamente, e da ben lun-gi, da parte della dottrina civilistica italiana .
In misura ancor più forte, esso potrebbe giovarsi dello schema della di-chiarazione di approfittamento tipica del contratto in favore del terzo, ferma tuttavia l’esclusione convenzionale del prodursi degli effetti del contratto direttamente in capo all’associazione stipulante nel caso di man-cata adesione da parte dei consumatori terzi rispetto alla stipulazione ex art. 1411 cod. civ., comma terzo.
Ma, più che di un ipotetico accordo tra associazione (o comitato) e im-presa debitrice, rimane forse da indagare se, nell’attuale diritto positivo della azione collettiva risarcitoria, una qualche forma di opting in sia im-maginabile anche con riferimento all’accordo transattivo, da parte dei consumatori che ancora non si siano palesati come parte (in senso atecni-co) della classe ma abbiano interesse, viceversa, a divenire parti (in senso tecnico) dello stesso accordo.
Giova forse al riguardo richiamare che il diritto positivo, in materia di transazione prevede, all’art. 1304 cod. civ., che il creditore in solido possa fare propri gli effetti dell’accordo intervenuto tra il debitore e uno o più altri creditori, mediante “dichiarazione di volerne profittare”. Presupposto indefettibile di tale approfittamento è tuttavia l’unitarietà della posizione sostanziale espressa nel vincolo di solidarietà.
Ma, nel silenzio del legislatore, la dottrina da tempo si interroga sulla possibilità di terzi di invocare l’efficacia preclusiva della transazione sti-pulata tra parti ad essi estranee e, così facendo, apre la via ad una inter-pretazione estensiva, certamente audace, che consente nondimeno di iden-tificare, con un insegnamento tradizionale , le due distinte fattispecie dell’adesione del terzo al contenuto del negozio transattivo (secondo lo schema del contratto a favore del terzo) mediante previsione di un suo sa-crificio, e l’adesione del terzo agli effetti, tutte le volte che il vantaggio o lo svantaggio dell’adesione prescinde dalla sua partecipazione alla stipu-lazione (secondo lo schema del negozio aperto).
Ecco, a me pare, anche a guisa di provocazione, di poter concludere che proprio la costruzione dell’accordo previsto dal comma quarto dell’art. 140bis cod. consumo come “contratto aperto” potrebbe fornire un utile strumento al fine di ricomporre, in sede di definizione transattiva, l’unitarietà della classe dei danneggiati dal comportamento dell’impresa, quanto meno in tutti quei casi nei quali l’omogeneità delle posizioni so-stanziali lese sia tale da consentire un loro trattamento in termini unitari.
Resterebbe nondimeno ancora sospeso il tema della tutela dell’impresa rispetto alla costituzione di un rapporto che, non va dimenticato, consente di accedere immediatamente alla fase dell’esecuzione.
5. La “Camera di transazione”
E veniamo allora al secondo momento, quello conciliativo in senso proprio. A tale riguardo, la lettera della norma facilita il compito dell’interprete, definendo il procedimento “in camera di conciliazione”. Tuttavia, già una rapida disamina dei tratti caratteristici di tale procedura conciliativa lascia emergere talune peculiarità, alla luce dei criteri di clas-sificazione elaborati dalla dottrina tradizionale.
Come è noto, infatti, la dottrina di casa nostra avverte che “conciliazio-ne “ è un termine “al quale non corrisponde nel linguaggio italiano, co-mune o giuridico, un concetto generale assolutamente preciso”, e proprio per questo ammonisce intorno alla necessità di provvedere ad una ulterio-re specificazione o aggettivazione dello stesso .
Diremmo, allora, servendoci dello strumentario elaborato dalla cultura giuridica italiana, che la conciliazione di cui al comma 6 dell’art. 140-bis cod. consumo parrebbe qualificarsi anzitutto come extra-giudiziale, per tale intendendosi un procedimento compositivo che si svolga dinanzi ad un organo non appartenente all’apparato statale dell’amministrazione del-la giustizia, qual è certamente il panel voluto dal legislatore. Nondimeno, al pari della conciliazione giudiziale, il verbale sottoscritto dal presidente dell’organo di conciliazione acquista efficacia di titolo esecutivo.
Con riguardo a questa attività conciliativa non mancano però motivi di perplessità dal punto di vista procedimentale e funzionale, a cominciare dalla circostanza che, mentre la richiesta risarcitoria o restitutoria al tribu-nale deve provenire da uno o più consumatori o utenti, la nomina del “conciliatore” avviene ad opera dei “soggetti che hanno proposto l’azione collettiva” sull’an della responsabilità di impresa, id est, si deve necessa-riamente concludere, le associazioni o i comitati rappresentativi.
La questione, tuttavia, si complica ulteriormente, in quanto la norma la-scia intendere che, con propria decisione la camera di conciliazione quan-tifica, con verbale sottoscritto dal presidente, i modi, i termini e l’ammon-tare da corrispondere ai singoli consumatori o utenti. Come qualificare, allora, funzionalmente l’intervento della camera di conciliazione? A me pare ragionevole ritenere che si tratti, pur sempre, di un intervento ad a-djuvandum rispetto alla formazione del consenso delle parti in merito alla definizione transattiva della lite. Sotto questo profilo l’attribuzione alla camera di conciliazione della funzione, tipicamente decisoria dal punto di vista della sostanza dell’atto, di quantificare la condanna risarcitoria o re-stitutoria dell’impresa costituirebbe l’anomalia di gran lunga più vistosa: ne risulterebbe snaturata la natura stessa dell’attività conciliativa, la quale, vale la pena di ricordarlo, dovrebbe essere finalizzata alla soluzione della lite, non già alla sua completa definizione.
Di certo, l’autonomia privata si esplica nell’atto di perfezionamento e di chiusura del verbale di conciliazione ad opera dell’organo conciliativo, con la sottoscrizione da parte del suo presidente. La norma non chiarisce se esso debba essere altresì sottoscritto dagli altri componenti, e/o dall’impresa e dai singoli consumatori o utenti che hanno fatto domanda di conciliazione . La risposta positiva parrebbe coerente con la discipli-na che si è fino ad ora delineata, nel senso di ritenere necessaria l’adesione individuale del titolare del diritto al fine della disposizione del diritto.
Del resto, la dottrina, come è noto, fornisce della conciliazione una concezione prettamente negoziale , che consente di riproporre, con ri-guardo al procedimento conciliativo, le medesime considerazioni svolte in precedenza, sia con riguardo all’efficacia esecutiva, sia, soprattutto, con riguardo alle modalità di formazione dell’accordo stesso e di adesione da parte dei soggetti partecipanti al procedimento.
Confesso tuttavia la mia difficoltà a comprendere quale potrebbe essere l’esito del procedimento, e quale la posizione della camera di conciliazio-ne, qualora non sia possibile addivenire a tale accordo.
Nell’attuale formulazione della norma parrebbero aprirsi, alternativa-mente, i seguenti scenari.
Anzitutto, qualora la camera di conciliazione svolga effettivamente at-tività di conciliazione in senso tecnico e raggiunga il proprio scopo si per-fezionerebbe tra le parti di tale sub-procedimento (come si è visto, non necessariamente coincidenti con quelle del procedimento contenzioso in primo grado) un accordo sostanzialmente transattivo.
Viceversa, qualora la conciliazione non raggiunga il proprio scopo, ver-rebbe da chiedersi se, nel silenzio del legislatore, una decisione debba comunque essere presa ad opera dell’organismo nominato dal Tribunale. Ove si rispondesse affermativamente a tale domanda, la funzione della camera sarebbe allora “quasi arbitrale”, o, addirittura, di arbitraggio in re-lazione al quantum del risarcimento e della restituzione dovuti al consu-matore. Conclusione, quest’ultima, che mi pare francamente abnorme, sia in quanto la delega o incarico per lo svolgimento di tale funzione prover-rebbe direttamente dall’autorità giudiziaria, sia in quanto essa comporte-rebbe di fatto una rinuncia, da parte del consumatore o utente, alla tutela dei propri diritti dinanzi alla giurisdizione ordinaria, a beneficio della de-cisione di un organo privato, costituito da professionisti privi di investitu-ra diretta da parte del consumatore stesso.
Quanto precede suggerisce allora, se del caso anche praeter legem, di circoscrivere il ruolo della camera di conciliazione a quello di una vera e propria camera di transazione, con due possibili conclusioni non necessa-riamente de jure condendo.
In primo luogo, va difesa la funzione ad adjuvandum propria dell’organismo privato, precisando che ci si trova in presenza di una pro-cedimentalizzazione della formazione dell’accordo transattivo.
Conseguentemente, nel difetto di tale accordo e dunque risultato infrut-tuoso il tentativo di transazione da parte della camera, la via maestra sa-rebbe quella del ritorno della controversia dinanzi al giudice, al fine della determinazione dell’ammontare delle somme da corrispondere al consu-matore.
Anche a questo riguardo, dunque, credo sia opportuno un significativo e coerente chiarimento dell’attuale tenore della disposizione da parte del legislatore.

Gregorio Gitti

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