Proposte sulla class action a tutela dei consumatori – 2

L’azione risarcitoria nella class action

La disciplina della liquidazione del danno risarcibile costituisce uno degli aspetti più delicati del sistema dell’azione collettiva risarcitoria a tutela di diritti individuali omogenei, sviluppatosi negli Stati Uniti nel corso del XX secolo, e oggi diffusosi in un gran numero di ordinamenti, anche di derivazione romanistica, con vari adattamenti soprattutto nella individuazione dei soggetti legittimati ad agire. Si può anzi dire che la previsione stessa della possibilità di liquidare il danno in via collettiva costituisce il criterio distintivo degli ordinamenti processuali avanzati nello sviluppo di tale istituto. <!–[if !vml]–><!–[endif]–>

Il problema principale posto da tale fenomeno è facile da individuare: benché in svariate occasioni l’illecito possa ledere una pluralità di soggetti in modo identico, causando a tutti un identico danno, nella maggioranza delle ipotesi l’incidenza dell’illecito sul patrimonio delle sue vittime è diversificata. In questi ultimi casi, occorre inevitabilmente scegliere fra due mali: procedere alla liquidazione su base individuale, rinunciando alle economie di scala ed agli effetti perequativi delle opportunità processuali prodotti dall’azione collettiva, oppure adottare comunque un metodo standardizzato, rinunciando alla precisione nell’attuazione in sede giurisdizionale del diritto sostanziale.

La seconda soluzione è evidentemente inaccettabile ove si verta in materia di diritti indisponibili, ma non per questo merita di essere scartata del tutto: nella cultura giuridica nordamericana, in cui la precisione si sacrifica spesso e volentieri all’efficienza, si dibatte soprattutto della possibilità di adottare tale impostazione anche a prescindere dal consenso del titolare del diritto, specialmente quando il valore della singola pretesa sia assai consistente e quindi nessun impedimento di fatto si frapporrebbe alla concreta tutelabilità del diritto stesso in un normale procedimento individuale; il maggiore ostacolo, in quel sistema, sembra porsi allorché ciò comporti attuazioni imprecise del diritto sostanziale di un ordinamento diverso da quello cui appartenga il giudice (a causa dei frequenti problemi di diritto interlocale posti dalla struttura federale dell’ordinamento). Un’impostazione del genere sembra però assai difficile da adottare in ordinamenti come quello italiano, in cui il reclutamento dei magistrati si fonda sulla loro personale competenza tecnica più che sulle loro personali capacità politiche, e rinunciare alla precisione nell’attuazione del diritto sostanziale sembra minare alle fondamenta proprio il principale criterio legittimante l’esercizio del potere giurisdizionale.

Tuttavia se la rinuncia alla precisione nella liquidazione del danno può imputarsi alla volontà delle parti stesse, in materia di diritti disponibili, il problema dell’imprecisione sembra poter assumere un’importanza decisamente minore. Ovviamente la disponibilità della tutela non può e non deve implicare piena disponibilità della tecnica della tutela, e la liquidazione standardizzata di danni prodotti da un unico illecito ma diversificati nell’ammontare può essere adottata solo in base ad esplicite previsioni normative, ma tali previsioni, a differenza del caso in cui tale volontà manchi, non sembrano poter pregiudicare alcuna garanzia costituzionale.

I precedenti rilievi di ordine generale informano l’analisi della complessa disciplina della quantificazione del danno risarcibile introdotta nell’art. 140 bis c.cons., a sua volta qualificabile come il principale esempio di azione collettiva risarcitoria a tutela di diritti individuali omogenei dell’ordinamento italiano, in cui si permette ad associazioni o comitati adeguatamente rappresentativi di chiedere l’accertamento del diritto al risarcimento del danno di consumatori o utenti che aderiscano all’azione collettiva o vi intervengano. Una prima questione interpretativa sorge alla lettura del co. 4 della predetta disposizione, in base al quale il giudice, nell’accertare il diritto al risarcimento del danno dei consumatori aderenti all’azione collettiva (o in essa intervenuti), può determinare la “somma minima” da corrispondere a ciascuno di essi se possibile allo stato degli atti.

La norma, infatti, appare infelicemente formulata nella misura in cui sembra suggerire che tale liquidazione standardizzata sia possibile solo se compiuta nei confronti di tutti i consumatori o utenti coinvolti nell’azione collettiva. Ben più ragionevole, infatti, sembra permettere questa soluzione anche quando una parte soltanto di essi soddisfi i requisiti per accedere alla liquidazione standardizzata.

Un facile esempio, a questo proposito, può individuarsi immaginando che un accordo di cartello abbia prodotto un danno risarcibile nei confronti di consumatori o utenti di prestazioni periodiche o continuative: in tale ipotesi appare senz’altro preferibile che gli aderenti possano essere raggruppati in ragione della durata del loro rapporto, individuando diverse “somme minime” per ciascun gruppo, e che non si determini alcuna somma minima nei confronti dei componenti del gruppo del cui rapporto non consti l’esatta durata. Per evitare che sorgano dubbi intorno alla praticabilità di questa soluzione, si può auspicare che il legislatore approfitti della lunga vacatio della nuova disciplina per riformulare il comma in discorso, prevedendo che il giudice possa determinare, se possibile allo stato degli atti, le “somme minime da corrispondere ai consumatori o utenti”.

Una seconda questione concerne poi l’efficacia di tale statuizione una volta passata in giudicato formale la pronuncia: è lecito chiedersi se il consumatore possa agire per far valere un maggior danno. Sembra però in questo caso imporsi la soluzione affermativa: al provvedimento deve attribuirsi efficacia di titolo esecutivo per la somma minima, e un effetto di pieno giudicato si estende naturalmente anche, a monte, intorno all’an della prestazione, ma al consumatore resta la possibilità di provare di avere individualmente subito un pregiudizio economico più consistente; meno ovvio, però (e occorrerà quindi tornare fra breve sul tema), è stabilire se tale prova possa darsi in un autonomo giudizio di cognizione, o se il consumatore sia tenuto ad avvalersi dei meccanismi procedimentali configurati dal successivo co. 6 dell’art. 140 bis.

Il co. 4 in discorso prevede inoltre un onere del convenuto di formulare tempestive offerte di pagamento di somme, stabilendo che si formi un titolo esecutivo in favore di ciascun consumatore o utente per effetto della sua accettazione dell’offerta. L’offerta in parola si configura dunque come un atto a contenuto plurimo: nulla sembra impedire che, oltre a poter essere accettata da alcuni soltanto degli interessati, essa sia validamente formulata nei confronti di alcuni soltanto di questi, o preveda cifre differenti per ciascun consumatore o utente.

La definizione consensuale della lite sul quantum così raggiunta non ha necessariamente portata transattiva, poiché non è richiesta reciprocità delle concessioni, e costituisce un fenomeno sui generis: da un lato, essa viene raggiunta tramite un meccanismo endoprocedimentale, dato che il suo mancato conseguimento innesca i subprocedimenti di cui al co. 6 (l’offerta è rivolta ai consumatori aderenti o intervenuti nell’azione collettiva, e dunque non appare rivolta al pubblico: rispetto ai consumatori rimasti estranei al giudizio essa dunque non produce effetti, e la definizione consensuale della lite può conseguirsi solo in base alle regole generali); dall’altro lato, la sua efficacia non richiede alcuna omologazione giudiziale. Dovrebbe quindi riconoscersi l’esperibilità nei suoi confronti dei rimedi generali previsti per l’impugnazione di quegli atti compositivi della lite di cui non sia richiesta l’omologazione da parte di un organo neutrale.

La sua qualificazione normativa come offerta di pagamento, anziché di conciliazione, suggerisce altresì che nel meccanismo in discorso i caratteri procedimentali prevalgano su quelli negoziali, e che sia quindi esclusa l’apposizione di termini o condizioni. Un’offerta contenente siffatte manifestazioni di volontà negoziale avrà dunque l’effetto di una vera e propria offerta di transazione, la cui accettazione comporterà la conclusione del contratto di cui agli artt. 1965 ss. c.c. e l’applicazione della relativa disciplina. Il rifiuto dell’offerta di transazione da parte del consumatore o utente, però, non dovrebbe rilevare quanto il rifiuto dell’offerta di pagamento, ai fini della pronuncia sulle spese del procedimento contenzioso di liquidazione del quantum conclusosi con un risultato per questi meno favorevole.

Un discorso analogo vale poi per l’offerta formulata tardivamente: nulla impedisce di attribuirle il valore dell’offerta transattiva e di ritenerne efficace l’accettazione. L’accettazione tardiva, a sua volta, dovrebbe potersi perfezionare tramite tempestivo avviso, in applicazione del principio enunciato nell’art. 1326, co. 3, c.c., al consumatore o utente accettante.

Nel già più volte menzionato co. 6 si trova infine la disciplina della liquidazione delle pretese risarcitorie individuali dei consumatori o utenti aderenti o intervenuti nell’azione collettiva e non definite consensualmente ai sensi del co. 4, articolata in due variabili: la prima si rende applicabile in base all’accordo fra il proponente l’azione collettiva e il convenuto, e si svolge presso gli organi di conciliazione previsti dalla speciale disciplina del c.d. rito societario; l’altra si attiva, in mancanza del predetto accordo, ad opera del presidente del tribunale che ha pronunciato sull’azione collettiva, dopo sessanta giorni dalla decadenza dal termine per formulare o, in caso di tempestiva formulazione, per accettare l’offerta di pagamento di cui al co. 4.

Le due variabili presentano all’interprete soprattutto problemi di natura tecnicamente opposta: la prima richiede di colmare vaste lacune di un dettato rarefatto; la seconda di sciogliere contraddizioni di un dettato prolisso. Alcuni temi riguardano però entrambe alla stessa stregua: ad esempio, deve ritenersi, come si è accennato, che entrambe siano accessibili ai consumatori o utenti in favore dei quali sia stato disposto il pagamento di una somma minima, ai fini del conseguimento dell’eventuale maggior danno.

Il più delicato tema comune è stato invero già evocato: occorre chiarire se il consumatore o utente sia libero di ricorrere in alternativa alle procedure ordinarie per conseguire la determinazione del danno risarcibile. La soluzione affermativa, infatti, non può darsi per pacifica: aderendo all’azione collettiva, il consumatore si è avvalso della facoltà di fruire dell’attività processuale altrui e così abbattere i costi di accesso alla giustizia, e non sarebbe incongruo se una volta eletta quella via gli fosse impedito di far refluire il contenzioso individuale, ai fini della determinazione del quantum, direttamente dinanzi al giudice ordinario, eludendo i passaggi procedurali deflativi configurati dal legislatore; d’altronde, la giurisprudenza costituzionale ha ripetutamente affermato la legittimità delle forme di condizionamento della giurisdizione dirette a favorire la composizione amichevole, o la risoluzione in via semplificata, del conflitto tra le parti.

Un discorso più articolato vale per il consumatore o utente intervenuto: l’intervento richiede la costituzione in giudizio e quindi sembra non comportare la fruizione dell’attività processuale altrui. Una lettura attenta della norma rivela però che i procedimenti di cui al co. 6 si applicano solo a chi sia intervenuto “ai sensi del co. 2”, e a sua volta il co. 2 dell’art. 140 bis permette, in deroga alle regole generali, l’intervento per tutto il corso del giudizio d’appello: l’interveniente tardivo rispetto alle regole generali può dunque equipararsi all’aderente, dato che anch’egli viene favorito dalla partecipazione all’azione collettiva, e può essere validamente assoggettato ai meccanismi deflativi in discorso in ossequio alla regola cuius commoda eius et incomoda; d’altronde, a chi sia intervenuto tempestivamente deve riconoscersi il diritto a conseguire la determinazione del quantum già nella sentenza con il giudice accerta il diritto al risarcimento del danno ai sensi del co. 4.

Va inoltre sottolineato che a poter sfuggire alle procedure di cui al co. 6 è il convenuto. La disciplina in esame, infatti, non prevede da parte di questi alcuna manifestazione di volontà idonea a giustificare il suo assoggettamento ai meccanismi deflativi, e deve quindi attribuirsi a lui il diritto di pretendere che il consumatore o utente richieda la determinazione del quantum risarcibile al giudice ordinario secondo le regole generali.

Dei due meccanismi deflativi conviene discutere per primo quello più dettagliatamente regolato: il presidente del tribunale costituisce una “camera di conciliazione” composta da un avvocato indicato dal proponente l’azione collettiva, un altro indicato dal convenuto, ed un terzo nominato dallo stesso presidente del tribunale fra gli abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori con funzioni di presidenza del collegio; quest’organo quantifica la prestazione dovuta a ciascun consumatore o utente che lo domandi, con verbale sottoscritto dal solo presidente e provvisto dell’efficacia di titolo esecutivo. La contraddizione in cui cade il dettato normativo appare di immediata evidenza: un “verbale di conciliazione” propriamente detto attesta la definizione consensuale della lite fra le parti e può dunque acquisire efficacia di titolo esecutivo solo se sottoscritto anche da esse, e non dal solo presidente.

A questa regola potrebbe fare eccezione un istituto immaginato in sede dottrinale: si è suggerito che un collegio formato da rappresentanti delle parti e da un terzo neutrale possa validamente comporre la lite tramite un verbale sottoscritto dai soli componenti del collegio. Tale fattispecie, però, non si presenta affatto nel caso in esame, poiché i componenti indicati dalle parti non ne sono rappresentanti (come non lo sono gli arbitri indicati dalle parti ex art. 810 c.p.c.: il meccanismo di nomina di tali componenti corrisponde invero a quello previsto dall’art. 816 quater c.p.c. per gli arbitrati nelle cause con pluralità di parti, quando alcune di esse siano raggruppate in un unico centro di interessi e pertanto rimettano a un terzo la nomina dell’arbitro di loro spettanza), e comunque il co. 6 dell’art. 140 bis non richiede neppure a loro la sottoscrizione del verbale.

Il modo tecnicamente più appropriato per sciogliere la contraddizione consiste nel ricorso al c.d. criterio logico di interpretazione della legge, in forza del quale la singola scelta lessicale va intesa alla luce del complesso della disciplina in cui la si ritrova: pertanto, l’atto qualificato, secondo la voluntas legislatoris, come verbale di conciliazione, ma in maniera contraddittoria dal punto di vista sistematico, si qualifica invece, secondo la voluntas legis quale emergente dalla connessione delle parole utilizzate nella norma, in vista delle sue modalità di formazione e dei suoi effetti, come un lodo arbitrale. Rispetto all’altra possibile lettura correttiva, proposta da una parte della dottrina, consistente nel richiedere comunque la sottoscrizione delle parti, quella appena prospettata appare senz’altro preferibile, se non altro perché non si spinge a introdurre nella fattispecie elementi nuovi.

Da tale qualificazione discendono due importanti implicazioni, in applicazione delle garanzie costituzionali operanti in materia. Innanzitutto deve riconoscersi l’impugnabilità dell’atto in sede giurisdizionale, come qualsiasi atto risolutivo di una lite ad opera di un terzo senza che le parti ne approvino il contenuto: opinare diversamente, infatti, implicherebbe la rinunciabilità all’azione in senso astratto (ossia non solo al diritto al provvedimento giurisdizionale favorevole, ma anche a quello sul merito) e sarebbe pertanto incompatibile con l’art. 24 cost.. Inoltre, ammettere che un terzo possa risolvere la lite senza bisogno del previo consenso di entrambe le parti violerebbe altresì il divieto di arbitrato obbligatorio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza costituzionale: pertanto, come si è accennato, almeno al convenuto deve riconoscersi il diritto di sottrarsi al meccanismo procedimentale in discorso.

Per negare tali conclusioni non sembra sufficiente affermare che la liquidazione del danno non costituisce controversia su diritti a causa della limitatezza del suo oggetto, o perché la competenza esercitata dal terzo sarebbe tecnica e non giuridica. Senza neppure il bisogno di sottolineare che la “camera di conciliazione” di cui al co. 6 dell’art. 140 bis si caratterizza proprio per una competenza giuridica e non tecnica (essendo composta da soli avvocati), si può infatti semplicemente ricordare che la giurisprudenza di legittimità esclude che tali fattori impediscano il controllo giurisdizionale sull’atto, e che la giurisprudenza costituzionale afferma che anche tali modalità di risoluzione del conflitto non possono essere rese obbligatorie per legge. Men che meno, quindi, tali conclusioni possono essere evitate facendo leva sulla incongrua scelta lessicale del legislatore (e ciò anche ove tale scelta del legislatore ordinario fosse stata motivata proprio dall’intento di eludere le garanzie costituzionali, o di giustificare indirettamente l’attribuzione ai componenti del collegio degli emolumenti spettanti ai conciliatori anziché di quelli, assai più consistenti, spettanti ai veri e propri arbitri).

Una volta chiarito che il “verbale di conciliazione” di cui al co. 6 dell’art. 140 bis è in realtà un lodo, e che il procedimento rientra nella categoria degli arbitrati amministrati dal giudice, resta da stabilire se si tratti di arbitrato rituale o irrituale, sia per individuare le modalità con cui il convenuto può far valere il suo diritto a sottrarsi al meccanismo deflativo, sia per determinare i margini di impugnabilità della decisione resa dal “collegio di conciliazione”. La soluzione deve rinvenirsi oggi nel novellato art. 808 ter c.p.c., in forza del quale, onde favorire al massimo la circolazione internazionale dei lodi, si è stabilito che la natura irrituale del lodo possa ravvisarsi solo in presenza di indici inequivoci nel senso che le parti non vogliano la produzione degli effetti della sentenza: dato che il lodo irrituale si caratterizza precipuamente per l’inidoneità ad acquisire gli effetti del titolo esecutivo, appare inevitabile concludere che il “verbale di conciliazione” de quo, provvisto di tali effetti senza neppure bisogno di exequatur (grazie al particolarmente attivo coinvolgimento del giudice nella formazione dell’organo), debba ascriversi alla categoria dei lodi rituali.

Le implicazioni di tale conclusione non sono peraltro enormi con riferimento al diritto del convenuto di sottrarsi al meccanismo deflativo. Salvi i casi di incompromettibilità della lite, infatti, la parte è tenuta a sollevare la questione della validità del compromesso già dinanzi agli arbitri, a pena di decadenza, indipendentemente dalla natura rituale o meno del lodo. Tuttavia l’art. 808 ter permette che ciò avvenga per tutto il corso del procedimento, mentre l’art. 817 c.p.c., con riferimento all’arbitrato rituale, richiede che ciò accada entro la prima udienza.

Sarebbe invece erroneo ritenere che il convenuto perda il diritto a eccepire l’invalidità del compromesso a seguito della sua nomina del componente del collegio. Ancorché sia dubbio che in caso di inerzia la nomina possa richiedersi al giudice ex art. 810, co. 2, c.p.c. (potendosi forse configurare la manifesta inesistenza del compromesso ai sensi del co. 3 dello stesso art. 810; la giurisprudenza, però, ha a suo tempo affermato che l’illegittimità costituzionale dell’arbitrato obbligatorio si risolve nella mera nullità del compromesso, anziché nella sua inesistenza giuridica), la spontanea nomina da parte del convenuto non può qualificarsi come accettazione del compromesso per fatti concludenti, perché può ritenersi diretta anche solo a far dichiarare l’invalidità del compromesso direttamente dagli arbitri, coerentemente allo spirito della recente riforma della materia.

Con riferimento all’impugnabilità dell’atto, invece, le implicazioni sono ovviamente assai vaste: non è il caso di enumerare qui le differenze fra il regime dell’impugnazione del lodo rituale e quello del lodo irrituale. Si può sottolineare, peraltro, un elemento comune: quale che sia la natura del lodo, è in ogni caso escluso il suo completo riesame in ogni tempo tramite opposizione di merito all’esecuzione ex art. 615 c.p.c.: come la giurisprudenza ha già avuto modo di riconoscere, anche ai lodi irrituali si applica il generale principio che impedisce di dedurre in tale sede quanto sia deducibile in sede di impugnazione del titolo (salvi naturalmente i casi assolutamente eccezionali di non riconducibilità dell’atto all’organo che risulti averlo emanato di cui all’art. 161, co. 2, c.p.c.).

Del meccanismo deflativo alternativo, operante in base al tempestivo accordo del promotore e del convenuto, si può dire con certezza quasi solo che della determinazione del quantum è investito un organismo di conciliazione a ciò previamente abilitato in sede amministrativa, che si applicano le correlate disposizioni in tema di esenzioni fiscali e tariffe, che si verbalizzano le posizioni delle parti ai fini della responsabilità per le spese in caso di fallimento della conciliazione e successiva definizione contenziosa della lite, e soprattutto che il verbale della avvenuta conciliazione deve essere, conformemente alle regole generali, sottoscritto anche dalle parti, e può acquisire efficacia di titolo esecutivo solo a seguito di un exequatur in cui se ne accerti la regolarità formale. Si tratta quindi di una conciliazione in senso proprio, i cui effetti vincolanti si fondano su di un consenso delle parti prestato sia rispetto all’attivazione del procedimento, sia rispetto al contenuto dell’atto risolutivo della controversia.

È avvolto nel più fitto mistero, però, quali siano esattamente le parti il cui consenso viene richiesto. Non è infatti chiaro: a) se siano oggetto del procedimento a1) tutte le pretese risarcitorie fatte valere con l’adesione o l’intervento tardivo, o a2) solo quelle di quei consumatori o utenti che provvedano altresì a proporre domanda in tal senso (come accade ai fini del procedimento arbitrale appena esaminato); b) se la parte di cui è richiesta la sottoscrizione sia b1) il promotore o b2) il consumatore o utente la cui pretesa occorra liquidare.

Tutte le possibili combinazioni si possono prospettare e comportano conseguenze assai diverse. La principale conclusione raggiungibile a prescindere dalla lettura adottata consiste probabilmente nel riconoscere che ove la conciliazione fallisca, la determinazione del quantum debba essere richiesta da ciascun consumatore o utente al giudice ordinario secondo le regole generali: il procedimento in discorso è infatti alternativo a quello poc’anzi discusso.

Esaminando separatamente le combinazioni fra le variabili, si può peraltro subito notare che la soluzione a2b2 è del tutto banale: prospettive interessanti si aprono invece se si permette che la manifestazione di volontà del proponente possa devolvere la liquidazione di tutte le pretese degli aderenti o intervenienti tardivi (a1), o disporre in via conciliativa di quelle devolute dagli interessati (b1) o addirittura disporre in via conciliativa di tutte le pretese degli aderenti e intervenienti tardivi (a1b1): in tutti questi casi l’adesione e l’intervento tardivo comportano il conferimento al promotore di poteri di disposizione molto ampi. Nel terzo, però, si produce un’implicazione fortissima: che il promotore possa disporre in via conciliativa dell’azione collettiva risarcitoria nel suo complesso, con effetti nei confronti di tutti gli aderenti e intervenienti tardivi, già dinanzi al giudice ordinario.

Questa opportunità diverrebbe senza dubbio possibile riconoscendo che formano oggetto del giudizio di merito esclusivamente i diritti soggettivi dei consumatori o utenti e non l’interesse collettivo della categoria interessata dall’illecito del convenuto (la cui sussistenza viene richiesta dall’art. 140 bis). Quand’anche però si ritenesse diversamente, e si volesse dubitare altresì della disponibilità in via conciliativa dell’interesse collettivo, si potrebbe comunque ammettere la disposizione in tal guisa delle conseguenze patrimoniali prodottesi, in capo ai consumatori aderenti all’azione collettiva o in essa intervenuti, per effetto della sua violazione, dato che facilmente si permette di disporre in via conciliativa e persino pienamente transattiva delle conseguenze patrimoniali della violazione di diritti indisponibili. come mero criterio di legittimazione all’esercizio dell’azione collettiva e viene accertata mediante un’ordinanza produttiva di effetti preclusivi solo in sede endoprocedimentale.

Accedendo a tale interpretazione si renderebbero possibili le forme più estreme di collettivizzazione della tutela risarcitoria già sperimentate negli Usa: si potrebbero concordare la determinazione globale del quantum, modalità di determinazione contenziosa di quanto dovuto a ciascuno di essi (eventualmente sulla base di regole difformi da quelle relative alla “camera di conciliazione”) e persino forme di risarcimento del danno diverse dal pagamento di somme ai singoli consumatori o utenti in funzione strettamente compensativa del pregiudizio individualmente subito, come ad esempio la destinazione di risorse a iniziative in favore del complesso dei consumatori o utenti colpiti dall’illecito, anche se rimasti estranei all’azione collettiva, secondo la logica dei c.d. cypres remedies. L’azione collettiva risarcitoria italiana potrebbe quindi assumere quelle funzioni ridistributive delle risorse che la class action ha più o meno apertamente svolto in alcune fasi dell’esperienza applicativa statunitense.

La maggiore obiezione formulabile nei confronti di una siffatta evoluzione della disciplina dell’azione collettiva è di carattere istituzionale: come si è notato nelle premesse generali, il magistrato italiano, reclutato strettamente in base alla sua competenza tecnica, sembra meno qualificato di quello statunitense, reclutato anche in base a considerazioni politiche, per svolgere funzioni ridistributive delle risorse; non a caso, negli Usa si dubita della legittimità di questo genere di prassi soprattutto quando una giurisdizione si trovi ad applicare, per effetto del diritto interlocale o internazionale privato, il diritto sostanziale di un ordinamento diverso. Proprio sulla base di tale genere di considerazioni in Italia si è suggerito in passato (anche tramite una proposta di legge) () di escludere che l’azione collettiva potesse formare oggetto di soluzioni transattive opponibili ai singoli componenti del gruppo interessato, e vale la pena di notare che di recente anche negli Stati Uniti si è affacciata nel dibattito dottrinale l’idea che la conciliazione debba produrre effetti solo nei confronti dei c.d. passive class members che l’accettino espressamente (dovendosi tuttavia considerare che colà sono inclusi nell’azione collettiva risarcitoria anche soggetti che non hanno mai attivamente manifestato la volontà di parteciparvi, mentre la disciplina dell’art. 140 bis esclude questa soluzione).

L’esperienza applicativa statunitense, però, indica soprattutto che gli effetti ridistributivi pregiudicano fondamentalmente i componenti del gruppo: più esattamente, la tendenza alla standardizzazione delle liquidazioni produce un effetto perequativo dell’ammontare dei risarcimenti individuali, e riduttivo del loro ammontare complessivo, sicché sono i titolari delle pretese di più cospicuo valore a risentire di tali effetti, in favore di quanti vantino pretese più modeste. Mentre, quindi, le lamentele nei confronti degli effetti distorsivi prodotti dall’azione collettiva risarcitoria provenienti da chi abbia subito ingenti danni alla persona sono difficili da respingere in quei casi in cui, negli Stati Uniti, il singolo componente del gruppo interessato non può sottrarvisi (ma questa soluzione sarebbe difficilmente compatibile con le garanzie costituzionali dell’ordinamento italiano), quelle relative all’applicazione dell’istituto nel contesto della tutela di consumatori che abbiano subito individualmente solo danni di modica entità tendono tipicamente a provenire dai convenuti, e a non presentare quindi molta credibilità.

Questo naturalmente non vuol dire che la scelta italiana di non includere nell’azione collettiva risarcitoria le pretese dei consumatori non aderenti né intervenuti giustifichi troppo facilmente la piena libertà di conciliare in pregiudizio degli aderenti e intervenienti tardivi. La struttura dell’azione collettiva risarcitoria aggrava i problemi di c.d. agency, e giustifica l’indicazione, adottata anche in altri ordinamenti europei in cui si è seguito il metodo italiano dell’onere di adesione all’azione (c.d. opt-in), anziché quello americano dell’onere del recesso (c.d. opt-out), che gli effetti della conciliazione si producano solo a seguito di un’omologazione giudiziale in cui si verifichi, oltre alla regolarità formale dell’atto, anche l’equità sostanziale del contenuto dell’accordo.

Deve inoltre lamentarsi che il legislatore italiano abbia ignorato il suggerimento, ripetutamente formulato in dottrina (e anche in una proposta di legge), di prevedere diversi regimi procedimentali dell’azione collettiva risarcitoria, in particolare in ragione dell’ammontare delle singole pretese da dedurre in giudizio, richiedendo l’individuazione dei loro titolari e la precisa determinazione e distribuzione del risarcimento spettante a ciascuno al di sopra del limite della ordinaria competenza per valore del giudice di pace, ed ammettendo la liquidazione globale del danno e la semplificazione della distribuzione della somma per quelle pretese il cui valore sia così esiguo da giustificare l’attribuzione della competenza a conoscerle alla magistratura onoraria. Il maggior risultato della ricerca scientifica in materia sembra infatti consistere proprio nella dimostrazione che un sistema sviluppato di tutela giurisdizionale collettiva si articola in una pluralità di variabili a seconda di vari fattori, tra i quali non può trascurarsi quello relativo all’ammontare del danno subito dal singolo componente del gruppo colpito dall’illecito.

Tutti questi rilievi concorrono però nel suggerire che la condivisibile esigenza di migliorare il dettato dell’art. 140 bis non implichi affatto la necessità che se ne rinvii l’applicazione: i possibili miglioramenti, infatti, sono del tutto compatibili con la provvisoria applicazione della norma come ora formulata. Ritardare ancora l’adeguamento della legislazione ai progressi compiuti in altri paesi in tema di tutela collettiva risarcitoria, anche se si tratta di un adeguamento solo parziale, rischia invece di aggravare il già considerevole gap di competitività del sistema economico nazionale.

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