La Class Action in Inghilterra, Andrews

CONTROVERSIE COLLETTIVE, TRANSAZIONE E CONCILIAZIONE IN INGHILTERRA

di Neil Andrews, University of Cambridge

1. INTRODUZIONE

1. Il presente contributo riguarda le controversie collettive ed i processi transattivi e conciliativi. Questi temi sono di cruciale attualità in Inghilterra (v. sezz. 4-6 di questo contributo), in Europa , ed altrove .
2. In Inghilterra le controversie collettive possono assumere una di queste tre forme: (I) representative proceedings ; (II) azioni di massa in presenza di un group litigation order ; o (III) riunione di procedimenti (un tipo di lite piuttosto semplice da un punto di vista procedimentale, su cui non ci si soffermerà ulteriormente ). Il discorso che segue si focalizzerà sulle prime due e sull’idea secondo cui l’Inghilterra potrebbe prendere in considerazione di adottare un sistema “opt out” di “riparazione collettiva”. Le sezioni 5, 6 e 7 del presente contributo saranno dedicate all’importanza della transazione e della conciliazione nel contesto delle controversie collettive. Si sosterrà come in alcuni contesti vi sia un certo spazio per l’utilizzo della conciliazione come strumento più aperto e flessibile per trattare le controversie complesse che coinvolgono una pluralità di parti.

2.LE  REPRESENTATIVE ACTIONS

3. In questo tipo di procedimento, solo il “rappresentante” è una “parte” in senso proprio . Il meccanismo rappresentativo può essere utile quando si punta ad ottenere un rimedio injunctive efficace contro un’associazione priva di personalità giuridica (un “gruppo di protesta”) che tiene comportamenti illeciti . La combinazione tutela dichiarativa–representative proceeding può altresì offrire uno strumento efficiente per ottenere la “chiusura” di una controversia che coinvolge una moltiutdine di persone. Un buon esempio è dato dal caso Equitable Life del 2002, in cui la convenuta, una compagnia di assicurazioni sulla vita, finanziò una representative action, pagando le spese processuali di entrambe le parti. Alla fine di questa causa la House of Lords ha pronunciato una sentenza  dichiarativa, che dava l’esatta interpretazione di una clausola contrattuale contenuta nella polizza di assicurazione sulla vita della convenuta. Novantamila contraenti sono rimasti vincolati da questa sentenza.

4. In ogni caso, al di fuori di contesti come questo, i representative proceedings sono relativamente rari in Inghilterra . Simili procedimenti vengono utilizzati assai difficilmente per il risarcimento del danno. Il che si pone in contrasto rispetto alla class action statunitense . Vi sono due motivi per cui la “class action” inglese non è diventata uno strumento per ottenere il risarcimento dei danni e per cui, in generale, questo tipo di procedimento non si è adeguatamente sviluppato.

5. Anzitutto, vi è il “rischio spese” dell’attore.  La regola generale prevede che la parte che perde deve pagare alla controparte le spese processuali. Questa è la versione di base della regola della soccombenza. L’autore ha spiegato altrove il fondamento razionale di questa regola :

La regola generale in Inghilterra prevede che la parte vittoriosa (“la parte che riceve il pagamento”) debba recuperare le spese processuali ripetibili  dalla controparte (“la parte che paga”)  … La versione di base della regola della soccombenza (detta “shifting rule” n.d.t.) affonda le proprie radici nell’interesse pubblico a che siano contrastate pretese o difese illegittime o infondate  e nella elementare regola di correttezza che vuole che la parte vittoriosa sia indennizzata alla fine del processo.

Per quanto riguarda l’elemento di carattere pubblicistico, la regola ha l’evidente pregio di operare come un disincentivo all’agire e a resistere in giudizio: ciascuna delle parti è consapevole del rischio di incorrere in una ingente responsabilità per le spese di lite (quelle proprie e quelle del proprio avversario), ove avesse la sfortuna di perdere la causa. Secondo una classica opinione espressa dal giudice Sir Thoms Bingham nel caso Roache v. News Group Newspaper Ltd (1992)  , il principio secondo cui le spese processuali normalmente seguono la soccombenza è “di fondamentale importanza nello scoraggiare gli attori ad agire e i convenuti a resistere in giudizi nei quali probabilmente perderanno”.

Per quanto riguarda il profilo privatistico, la fondamentale correttezza della regola generale delle  soccombenza poggia sul fatto che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio sulla base di presupposti che il giudice ha riconosciuto essere del tutto errati. Questi, pertanto, dev’essere condannato a risarcire l’altra parte, la cui pretesa o difesa si siano rivelate giuste e fondate. Inoltre la regola ha tradizionalmente operato in modo efficace secondo le regole della “responsabilità oggettiva”. E ciò in quanto la parte soccombente è tenuta a pagare la parte vittoriosa indipendentemente dalla ragionevolezza, dai motivi o dalla colpa della parte sconfitta. La regola “chi perde paga” è come una vittoria conseguita ai rigori: vincere è tutto e il resto del gioco non ha più importanza.

Taluni amministratori dell’Europa continentale e l’ordinamento giuridico statunitense considerano la regola della soccombenza un ingiustificato impedimento alla tutela dei diritti dei consumatori. Essa ha un palesse “effetto gelo” sull’inizio delle cause. In ogni caso, come si è appena spiegato, in Inghilterra la regola della soccombenza è considerata un filtro essenziale all’accesso alla giustizia .

Volgendo ora l’attenzione al contesto specifico delle controversie collettive, come si è accennato, i soggetti rappresentati non sono propriamente “parti” nel processo. Si è ritenuto che vi siano tre conseguenze derivanti dal fatto che i rappresentati non sono parti del processo in senso stretto: (1) i rappresentati non sono soggetti, come le parti, alla responsabilità per le spese processuali;  (2) i representative proceedings possono essere instaurati senza il loro consenso ; (3) il processo può chiudersi con transazione anche senza il loro consenso . In virtù della conseguenza di cui al n. (1), il rappresentante deve sostenere tutte le spese processuali della controversia nel caso in cui egli soccomba. Ciò gli imporrà di pagare le proprie spese e le spese ripetibili della controparte (sul sistema delle spese processuali in generale v. le osservazioni espresse dall’autore in altre opere).

6.    Anche se il rappresentante vince la causa vi è il rischio che egli non riesca a recuperare dalla controparte tutte le spese processuali sostenute. Tale “fallimento” nel recupero delle spese potrà in ultima istanza gravare sul rappresentante, ove questi non riesca a convincere le parti rappresentate a dividere equamente questo onere.

7.    Per queste ragioni, coloro che si accingono ad essere parti attrici “rappresentanti” nutrono preoccupazioni circa la loro responsabilità personale per le spese processuali.

8.    Il secondo ostacolo riguarda la stretta interpretazione giurisprudenziale del concetto di interesse comune (letteralmente il “same interest”). Nei representative proceedings inglesi è stato riconosciuto il risarcimento del danno in questo contesto solo a condizione che:

(i)    L’importo totale dovuto alla classe rappresentata sia noto e le quote individuali siano prontamente liquidabili (come quando una nave affonda ed il valore degli interessi dei singoli proprietari delle merci caricate è già noto) ; o
(ii)    L’importo totale sia (A) passibile di accertamento in una procedura supplementare successiva al processo (il danno complessivo di cui è responsabile il convenuto può essere stimato attraverso l’accertamento del numero di violazioni del copyright poste in essere e del loro valore; i singoli danni possono essere quantificati con un’indagine successiva al processo) e (B) le persone danneggiate abbiano rinunciato al proprio interesse personale ad essere risarciti (i membri della classe acconsentono a che il risarcimento dei danni loro dovuto sia versato a favore di un fondo speciale; il convenuto in tal caso sarà condannato a pagare il totale ad un fondo).
Come può vedersi, pertanto, le situazioni di cui ai punti (i) e (ii) sono di rara verificazione.

9.    Prima dell’entrata in vigore delle Civil Procedure Rules lo scoglio era rappresentato dalla interpretazione giurisprudenziale letterale e restrittiva della disposizione normativa “where more than one person has the same interest in a claim” . La giurisprudenza aveva stabilito che non fosse sufficiente che la proposta classe di attori stesse agendo in forza della medesima causa petendi (ad esempio sulla base di un contratto o per responsabilità extracontrattuale); né era sufficiente che le loro pretese sorgessero da questioni di fatto con forti analogie, magari dallo stesso incidente. La presenza, o anche solo la possibile presenza, di differenti linee difensive (ad esempio singole clausole contrattuali che prevedano limitazioni di responsabilità o, nel caso della responsabilità extracontrattuale, la possibile presenza di differenti gradi di concorso di colpa), avrebbero precluso un’azione rappresentativa. Markt & Co Ltd v Knight SS Co Ltd (1910) è una sentenza importante . Secondo l’opinione maggioritaria della Court of Appeal le pretese risarcitorie non possono di regola essere azionate in forma rappresentativa: ed uno dei giudici ha addirittura espresso l’opinione estrema secondo cui le azioni risarcitorie sarebbero intrinsecamente individuali e, pertanto, non adatte a questo contesto ; un altro giudice ha espresso la preoccupazione che dietro controversie strettamente collegate, sorgenti dal medesimo incidente, possano, ad un più attento esame, manifestarsi un complesso eterogeneo di clausole contrattuali ed altrettanto differenti possibili strategie difensive ; il giudice dissenziente ha respinto entrambe queste opinioni .

10.    Comunque, alcune recenti sentenze si concentrano su una nozione di interesse comune che non implica necessariamente la presenza di una serie di controversie identiche. Le medesime sentenze enfatizzano inoltre il più ampio scopo di promuovere una efficiente amministrazione della giustizia. Nel caso Independiente Ltd v Music Trading On-Line (HK) Ltd (2003), il giudice Morritt ha affermato

“le norme delle Civil Procedure Rules… enfatizzano la necessità di interpretare la locuzione  ‘the same interest’ e di applicare le disposizioni della CPR Rule 19.6 sia in modo flessibile, sia in conformità con l’ “overriding objective” [di cui alla CPR Part 1]. Di conseguenza tre sono le domande che ci si deve porre: se i membri della classe proposta abbaino (1) un interesse comune, (2) un danno comune e  (3) se il rimedio oggetto della domanda sia per sua natura idoneo a soddisfare i membri della classe”.

11.    E’ possibile e certamente auspicabile che la Court of Appeal avalli queste aperture e smetta di considerare la sentenza Markt & Co Ltd v Knight SS Co Ltd (1910)  (v. supra al par. 9) un precedente vincolante, ora che è stato introdotto un nuovo codice di procedura civile (le CPR del 1998). Comunque, nonostante l’affacciarsi di una nuova ondata di flessibilità nell’interpretazione del “same interest”, è improbabile che da ciò scaturisca un volume torrentizio di controversie. E ciò perché il problema delle spese processuali (v. supra, par. 5) continuerà ad inibire il ricorso a questi procedimenti. Ed infatti nemmeno l’abile conduzione da parte del giudice Vinelott di una procedura bifasica nel caso Prudnetial Assurance (1981) — (I) un’azione rappresentativa per l’accertamento della responsabilità della parte convenuta nei confronti dei membri della classe rappresentata, associata (II) a pretese individuali dei membri di detta classe per la quantificazione dei singoli danni risarcibili —fu di stimolo ad un utilizzo significativo dei representative proceedings .

3. GROUP LITIGATION ORDERS (“GLOs”)

12.    I GLOs sono il pilastro del sistema inglese per le controversie collettive (un sistema basato sulla regola dell’“opt-in”). Un GLO è una speciale forma di litisconsorzio. Esso implica l’inserimento di controversie individuali in un unico registro di gruppo. Il Senior Master e la Law Society custodiscono un elenco dei GLOs.

13.    Gli elementi costitutivi del sistema dei GLOs sono
Anzitutto, la corte dovrà approvare il Group Litigation Order.
In secondo luogo, una group litigation implica una espressa adesione (“opting-in”) da parte dei singoli.
In terzo luogo, i membri del gruppo godono sia della partecipazione al gruppo stesso, sia del generale status di “parte” in senso proprio del processo civile.
In quarto luogo, la corte eserciterà ampi poteri di case management e pronuncerà direttive durante lo svolgimento del GLO.
Con le direttive la corte può : ordinare che uno o più cause iscritte nel registro siano proseguite come cause pilota , incaricare l’avvocato di una o più parti di svolgere un ruolo guida per gli attori o i convenuti , specificare i dettagli da includere in un atto introduttivo allo scopo di dimostrare il possesso dei requisiti necessari per essere inclusi nel registro , o indicare una data dopo la quale nessuna causa potrà essere aggiunta al registro, salvo che la corte conceda il permesso .

In quinto luogo, se il gruppo  perde la causa ciascun membro è responsabile nei confronti della parte vittoriosa, sia pro quota per le spese processuali comuni, sia per le spese processuali individuali, specificamente connesse con la singola posizione. Ma se il gruppo vince la causa, la controparte soccombente sarà tenuta a pagare sia le “spese processuali comuni”, sia le “spese processuali individuali” .
Infine, le decisioni su questioni comuni sono vincolanti per il gruppo, siano esse a favore o contro. La parte che subisce gli effetti negativi della sentenza o di un provvedimento  può chiedere il permesso di proporre appello .
Detta “questione comune” normalmente concerne profili di responsabilità o la risarcibilità di specifiche voci di danno. Oltre a ciò, comunque, ciascun attore deve affermare di aver subito un danno individuale . Il diritto inglese non contempla il risarcimento del danno in assenza della prova di una perdita effettiva subita dai singoli. Non si concedono risarcimenti in funzione sanzionatoria per inadempimento contrattuale . Le categorie di risarcimenti punitivi in ambito extracontrattuale sono limitate ad ipotesi di condotte arbitrarie, oppressive o incostituzionali, poste in essere da pubblici ufficiali o da privati (o società) che si comportano illegalmente nella cinica prospettiva di conseguire un profitto; a casi specifici previsti dalla legge  riconducibili ad alcune situazioni rigorosamente definite .

14.    Il “problema finanziamento” è fondamentale nel campo delle controversie collettive. Il problema economico dell’accesso alla giustizia  nelle controversie civili in Inghilterra non è più significativamente risolto dalla spesa pubblica a favore del legal aid. Vi è stata, invece, una grande virata verso il sistema privatistico dei conditional fee agreements (“CFA”) . Questo sistema privatistico di finanziamento mediante CFA ha avuto ripercussioni anche culle controversie collettive. Formalmente le regole e le linee guida consentono sostegno economico pubblico alle controversie collettive eccezionalmente meritevoli . Di fatto, però, fondi pubblici per cause collettive vengono concessi molto raramente . Come ha commentato Hodges:
“Il finanziamento delle cause di massa resta una questione complessa e controversa. La dimensione del finanziamento richiesto e la regola della soccombenza richiedono la predisposizione di strumenti sofisticati per la copertura sia dei costi correnti, sia di quelli derivanti dal rischio della soccombenza. Vi è un’impasse circa il “come” le controversie complesse debbano essere trattate in futuro. La libertà con cui in passato il legal aid veniva reso disponibile è scomparsa. I fondi pubblici sono stati ristretti, elargiti solo per casi scelti in base a criteri di priorità, soggetti ad una notevole burocrazia. La Legal Services Commission è ora molto cauta nel finanziare grandi controversie di massa e preferisce sostenere cause pilota. Solo un caso (relativo al Sabril, sospettato di provocare una restrizione del campo visivo, prodotto da Sanofi-Aventis) è attualmente finanziato dalla Legal Services Commission:  l’iniziativa giudiziaria viene proseguita con cause pilota ”.

15.    Qual è l’ampiezza delle materie che approdano ad un GLO?  L’ex Senior Master, Robert Turner, in un rapporto inviato all’autore nel 2007, affermava di aver recentemente avuto a che fare con i seguenti GLOs :

i.    Alcuni tour operators che inviavano clienti ad un hotel in Spagna, dopo che da tempo si sostiene fosse noto il grave pericolo di intossicazione alimentare.
ii.    La controversia contro l’Alder Hey Hospital in relazione al traffico di organi (v. infra sez. 7 al par. 32 di questo contributo).
iii.    Le cause per bevande bollenti contro la McDonalds. Queste cause non hanno avuto successo (in Inghilterra).
iv.    Cause per trombosi sui voli a lungo raggio .
v.    Rimozione degli abitanti indigeni dalle isole Chagos nell’Oceano Indiano.
vi.    Cause per le granate inesplose lasciate dall’esercito nelle aree di esercitazione in Kenya.
vii.    Cause in materia pensionistica in cui lavoratori dipendenti di lungo corso sostengono di essere stati truffati e privati dei loro diritti sulla pensione connessi all’ultimo livello salariale.
viii.    Il disastro Buncefield (esplosione di un deposito di nafta; devastazione delle vicinanze; controversie in materia di proprietà; 3.400 parti attrici).
ix.    Le cause conseguenti alla contaminazione della Costa d’Avorio, relative ad allo scarico abusivo di petrolio.

4. IL DIBATTITO IN INGHILTERRA NEL 2008 SUL SISTEMA DI `OPT OUT’

16.    Il saggio di Rachael Mulheron dal titolo Reform of Collective Redress in England and Wales, pubblicato nel febbraio 2008  ha rinverdito l’interesse sui vantaggi e sui possibili problemi derivanti dall’adozione di un sistema  di `opt-out’ in Inghilterra (in sostituzione dell’attualmente preferito sistema dell’`opt-in’, secondo il modello del Group Litigation Order, sul quale v. supra sez. 3).

17.    La Mulheron  sottolinea che, a partire dalla loro introduzione, avvenuta nel 2000, si annoverano relativamente pochi Group Litigation Orders (solo 63) . La stessa ritiene che questo dato sia basso se confrontato con altri ordinamenti di common law (specialmente l’Ontario e l’Australia)  che offrono sistemi basati sull’`opt-out’.

18.    I dati del GLO inglese (un sistema a `opt in’) sono forse sconcertanti per coloro che sposino un approccio massimalista al tema dell’accesso alla giustizia. Tuttavia, le cifre sono ben poco sorprendenti, dato che le controversie su larga scala non possono essere intraprese finché non vi è un solido sistema di finanziamento privato o pubblico. Con riguardo alle fonti private di finanziamento, parrebbe che il sistema dei conditional fees  non abbia funzionato in questo contesto. Ciò sembra riconducibile all’assenza (in questo contesto particolarmente rischioso) della c.d. assicurazione sulle spese processuali ATE (`After-the-Event’), destinata a coprire il rischio della responsabilità dell’attore per le spese processuali del convenuto. Quanto ai fondi pubblici, la  Mulheron ha sottolineato il marcato declino nel sostegno a questo tipo di controversie fin da prima del picco verso il basso avutosi nel 2000 .

19.    L’autrice mette in luce come vi siano diverse ragioni per cui i potenziali attori di una controversia collettiva sono riluttanti ad aderire al gruppo, cioè a compiere un’azione di `opt in’ . Queste barriere alla partecipazione includono:
(i)    Preoccupazione economica di essere chiamati a rispondere delle spese processuali in misura sostanziosa;
(ii)    Attenzione agli aspetti psicologici implicate da un coinvolgimento nell’esperienza di una “rissa giudiziaria”;
(iii)    Timore di ritorsioni, di regola da parte dei datori di lavoro; e
(iv)    Fondamentali incomprensioni del sistema civilistico del risarcimento del danno.

20.    La Mulheron esamina gli impressionanti livelli di quanto ottenuto dalle vittime di illeciti derivanti dal “successo collettivo” sulla questione della responsabilità nei modelli di class action (sistemi a `opt out’), utilizzati in alcuni ordinamenti di common law (specialmente negli Stati Uniti, Ontario, e Australia).  L’autrice, inoltre, sottolinea un incremento dell’utilizzo del modello della class action (`opt out’) in alcuni ordinamenti europei : Norvegia , Danimarca , Olanda , Portogallo , (e Spagna)  e Italia .

21.    La critica più importante sollevata dalla Mulheron consiste nella ridotta capacità dimostrata dal sistema processuale civile inglese di garantire un effettivo accesso alla giustizia in questo contesto . Può darsi che i politici inglesi decideranno di aprire il sistema al modello della class action basato sul sistema di `opt out’.

22.    Se così fosse, e dato che vi sono incentivi economici ad aderire a detto modello, l’Inghilterra potrebbe assistere a controversie in cui si agisce per il conseguimento di ingenti somme di denaro. Ciò implica che i diritti dei singoli attori sarebbero difesi dall’iniziativa congiunta di studi legali (inclusi quelli stranieri che pescano clientela in Inghilterra) e gli sponsor (o i sindacati) finanziatori, interessati a trarre profitti dalle liti altrui. Il recente complessivo declino del contenzioso civile in Inghilterra spiega perché gli avvocati in generale siano assetati di simili opportunità . Tuttavia, piuttosto che acconsentire spensieratamente ad una frenesia litigiosa, i politici dovrebbero riflettere sui rischi di un incremento dell’”effettivo accesso alla giustizia” connessi ad un sistema di `opt out’:

possibili tentativi aggressivi di instaurare controversie collettive;
prospettiva di grandi guadagni per gli studi legali associati;
timore di enormi responsabilità e di esposizione ad un contenzioso molto costoso all’interno del mercato o anche in riferimento all’attività svolta da enti pubblici;
aumento inevitabile dei costi delle strategie difensive dei potenziali convenuti;
in particolare aumento nei costi privati e aziendali di copertura assicurativa.

5. LA “CULTURA DELLA TRANSAZIONE”

23.    La transazione è l’epilogo più frequente delle controversie civili in Inghilterra (e certamente anche in molti altri ordinamenti). La transazione può scaturire sia in presenza, sia in assenza della formale instaurazione di un processo , e sia in presenza, sia in assenza di un procedimento conciliativo (transazione non assistita) .

24.    In tempi recenti il contenzioso della High Court ha cessato di essere la principale risposta ai problemi di un’attività imprenditoriale o ad una controversia civile, anche quando ciò coinvolga una somma di denaro significativa  (tuttavia, al tempo in cui l’autore scrive un importante studio legale londinese ha affermato, rivolgendosi alla sua clientela potenzialmente prossima ad un’azione giudiziale,: “with the current economic slowdown, disputes are on the rise and regulators have become more powerful—in these conditions businesses will increasingly be faced with having to decide whether to take a stand, be it in a dispute or against a regulator”. Da cinque anni o più, gli avvocati londinesi  riferiscono difficoltà nel proporre con successo ai propri clienti l’instaurazione di una causa davanti alla High Court . Un giudice ha proposto senza mezzi termini che il processo civile sia esso stesso il sistema “alternativo di risoluzione delle controversie” . Anche dopo che i processi sono stati iniziati, la maggior parte di essi non giunge al dibattimento  (il declino del dibattimento civile ha suscitato molti commenti anche negli Stati Uniti).  La maggior parte dei processi civili in Inghilterra culminano, invece, in un accordo transattivo tra le parti.
25.    Vi è oggi in Inghilterra una politica ufficiale di promozione della cultura della transazione. In assenza di un livello così elevato di transazioni, sarebbe necessaria una rilevante espansione dell’attività di adjudication da parte di corti, tribunals, ombudsmen, e arbitri. Questa cultura è fatta oggetto di promozione in diversi modi. Un consolidato principio in materia di prove copre con il segreto le trattative finalizzate alla transazione (si tratta del cosiddetto “’without prejudice’ communications privilege”) . L’effetto di detto principio consiste in ciò: nel processo civile le parti non possono né produrre prove relative a dichiarazioni rese nel corso di queste trattative, né utilizzare documenti creati al medesimo scopo, salvo che l’altra parte lo consenta, rinunciando al  privilege. E’ opportuno sottolineare che anche il Parlamento è intervenuto a promuovere questa cultura della transazione. Il NHS Redress Act 2006 ha istituito meccanismi di risoluzione stragiudiziale di controversie o reclami connessi al servizio sanitario, che coprono anche forme di indennizzo in denaro. Tale strumento viene inteso come un surrogato facoltativo della giurisdizione . Questa legge intende alleggerire il grave onere che gli ospedali sono chiamati a sopportare nel far fronte alle controversie in materia di responsabilità professionale medica.

26.     Alcuni influenti giudici hanno dichiarato che in ogni caso per alcuni tipi di controversie è preferibile concludere una transazione, anche fondata si una conoscenza imperfetta della lite e magari influenzata dal fattore economico o da altri fattori, piuttosto che sottoporsi al lungo processo giurisdizionale pubblico, che alla fine richiede l’audizione di testi, di consulenti tecnici nonché lo svolgimento di argomenti giuridici . In quest’ottica Lord Donaldson ha affermato nel 1987: “… the procedure of the court must be, and is, intended to achieve the resolution of disputes by a variety of methods, of which a resolution by judgment is but one, and probably the least desirable. Accordingly, anything which enables the parties to appreciate the true strength and weakness of their positions at the earliest possible moment and at the same time enables them to enter into fully informed and realistic discussions designed to achieve a consensual resolution of the dispute is very much in the public interest’” . E Lord Woolf nel suo primo Report (1995) affermava: ‘the philosophy of litigation should be primarily to encourage early settlement of disputes.’

27.    Come si manifesta “la cultura della transazione” nelle varie fasi del processo? A partire dalla fase pre-processuale, in Inghilterra i pre-action protocols disciplinano le trattative finalizzate alla transazione prima della formale instaurazione del processo . Questo argomento è stato trattato al World Congress on Procedural Law tenutosi in Brasile nel 2007 . La Practice Direction on ‘[Pre-Action] Protocols’ enfatizza il dovere delle future parti del processo e dei loro avvocati di prendere in seria considerazione le ADR : “The courts increasingly take the view that litigation should be a last resort, and that claims should not be issued prematurely when a settlement is still likely”.

28.    Se il processo è già iniziato il codice di procedura civile inglese (introdotto dalle CPR del 1998, ampiamente ideato da Lord Woolf) enfatizza la necessità che tanto il giudice, quanto gli avvocati incoraggino una transazione. Per questo, i doveri della corte in materia di case-management includono l’obbligo di assistere le parti a transigere in tutto i in parte la controversia . Inoltre, le ADR (Alternative Dispute Resolution) (su cui v. la sez. 6 di questo contributo), rappresentano un obiettivo importante. La corte deve incoraggiare e facilitare l’utilizzo delle ADR, se ciò appare opportuno  (sull’utilizzo delle sanzioni a questo riguardo di veda infra, par. 31). In ogni caso, i giudici inglesi raramente hanno promosso transazioni, proponendone i contenuti (fa eccezione l’istituto della early neutral evaluation condotto da un giudice della Commercial Court; ad esso, tuttavia, si fa ricorso solo ed esclusivamente su richiesta delle parti e viene utilizzato assai raramente; v. infra in Appendice, par. 35).

6. LA CRESCITA DELLA CONCILIAZIONE

29.    Vi è stato un rilevante aumento della popolarità e dell’importanza della conciliazione .  Anche se alcuni percepiscono la conciliazione come un segno di “debolezza”, tale pregiudizio è in declino.

30.    La conciliazione può non di rado rappresentare un modo di litigare più attraente del processo . Il primo vantaggio è che le parti della conciliazione possono scegliersi il conciliatore: nel processo le parti non possono scegliere quale giudice deciderà una determinata causa. In secondo luogo il processo conciliativo è riservato: il processo, invece, è pubblico, lo sono specialmente l’udienza dibattimentale ed alcune altre udienze. In terzo luogo, la conciliazione offre l’opportunità di soluzioni o rimedi flessibili e su misura. All’opposto, il novero dei rimedi ottenibili nel processo è limitato. La sentenza a favore dell’attore normalmente ne implica la netta vittoria. Come il giudice Brooke ha affermato nel caso Dunnett v Railtrack plc (2002) : “Skilled mediators are now able to achieve results satisfactory to both parties in many cases which are quite beyond the powers of lawyers and courts to achieve…”. In quarto luogo le parti di una conciliazione riuscita possono perfino pervenire ad un accordo amichevole, laddove, invece, le parti di un processo non si lasciano mai come amici, a meno che – cosa piuttosto eccezionale – la sentenza non abbia formalizzato un accordo sottoscritto consensualmente dalle parti con spirito di reciproca cortesia. Infine la conciliazione può far risparmiare tempo e denaro, in confronto a molti tipi di processo . E’ proprio il risparmio sulle spese legali che spiega la popolarità della conciliazione tra i non-consumatori, ivi inclusi gli imprenditori, gli enti e le autorità pubbliche.
31.    Le corti inglesi si sono trattenute dal forzare  parti che fossero contrarie alla conciliazione, facendo qualcosa di diverso dal limitarsi a chiedere loro di prendere in considerazione le ADR o di scegliere un conciliatore da un elenco che le stesse avessero condiviso o si fossero scambiate.  Una parte che ometta di considerare seriamente una ADR come alternativa al processo – quando il giudice l’abbia consigliata o quando la controparte l’abbia opportunamente proposta in presenza di determinate circostanze – può subire una battuta d’arresto del processo (tecnicamente si parla di ‘stay’ of proceedings) o una condanna alle spese .

7. CONCILIAZIONE E CONTROVERSIE COLLETTIVE

32.    Un esempio di flessibilità della conciliazione può ricavarsi da una controversia collettiva instaurata dai genitori di minori deceduti contro una fondazione che gestisce un ospedale infantile (l’Alder Hey Hospital, di Liverpool). L’ospedale aveva asportato gli organi dai bambini deceduti senza il consenso dei genitori. La causa per il risarcimento dei danni era proseguita per un certo tempo. Poi il giudice della fase pre-dibattimentale (il Senior Master Robert Turner) consigliò una conciliazione davanti ad un conciliatore esterno. Si raggiunse un accordo che si componeva di cinque elementi: una molto modesta somma di denaro in funzione risarcitoria; l’indizione di una borsa di ricerca da parte dell’ospedale; un impegno da parte del Governo di emanare linee guida migliori per gli ospedali; scuse pubbliche da parte dei medici coinvolti.

33.    Quest’ultimo è un esempio ragguardevole della possibile utilità offerta dalla conciliazione nell’ambito delle controversie collettive con una pluralità di vittime. Tuttavia, questo caso conteneva fattori molto peculiari. E’ dubbio se il “modello conciliativo” sia suscettibile di essere esportato in generale nel contesto delle controversie collettive. Tuttavia certamente uno sforzo in tal senso dovrebbe essere fatto. Quali erano le peculiarità del caso dei cadaveri dei bambini deceduti?
Anzitutto, le “vittime”, i genitori angosciati, non pretendevano in realtà un risarcimento in denaro. Anche se alcuni di loro possono aver desiderato un ristoro pecuniario, pare che la maggioranza fosse mossa da altre ragioni.
In secondo luogo il “castigo simbolico” è stato sufficiente. Non vi è stata la necessità di punizioni esemplari (nemmeno nella forma del risarcimento dei danni).
In terzo luogo, non vi era reale controversia circa l’illecito. L’ospedale convenuto, al contrario, aveva ammesso la pratica non autorizzata.
In quarto luogo non vi era spazio in questo contesto per “guardare al futuro”.  Grazie alla conciliazione è stato possibile configurare in modo costruttivo un pacchetto di misure finalizzate a mitigare lo scandalo e ad evitare che nel Regno Unito si  ripetessero casi simili.
Infine, le condizioni della transazione hanno potuto essere rese pubbliche, non essendovi più alcun segreto  su questi macabri eventi.

8. RILIEVI CONCLUSIVI

34.    Vorrei concludere in dieci punti:

(1)         Il sistema inglese di `opt out’ è incarnato dal representative proceeding. Esso funziona bene per la tutela injunctive e dichiarativa (a condizione che la parte rappresentante riesca a prendere l’iniziativa, superando l’effetto deterrente della responsabilità per le spese processuali in caso di soccombenza; o a condizione che il convenuto sia intenzionato a finanziare l’intera controversia per poi chiuderla, come è accaduto nel caso Equitable Life case, sul quale v. supra par. 3). Tuttavia il sistema “representative” non è quasi mai utiliizzato nelle cause risarcitorie.
La prima ragione di ciò consiste nel fatto che le corti hanno sempre  respinto le domande di risarcimento dei danni svincolate dalle caratteristiche di specie delle singole vittime dell’illecito. Sicché  danni  in funzione punitiva non vengono concessi (salvo in casi estremamente eccezionali di natura extracontrattuale, e non con riguardo alla materia degli illeciti aquiliani in generale ; i danni punitivi, inoltre, non sono mai concessi in ipotesi di inadempimento contrattuale ).
Una seconda ragione è di carattere economico: la parte rappresentante dev’essere molto sicura per assumersi il rischio di perdere la causa. In caso di fallimento questa sarà personalmente chiamata a rispondere delle sostanziosi spese processuali della parte convenuta (oltre a dover sostenere le spese processuali del proprio gruppo ed altre spese, ad esempio, i costi di consulenti tecnici a sostegno delle pretese).
(2)         E’ in corso un dibattito in Inghilterra con riguardo alla possibile estensione del sistema basato sul meccanismo dell’ `opt out’.
(3)         In ogni caso sembra discutibile l’opportunità di introdurre un sistema di `opt out’ nel caso di pretese di modesta entità. Il “movente” principale delle controversie collettive forse non è tanto il perseguimento di un risarcimento del danno individuale, quanto piuttosto l’interesse collettivo a punire, dissuadere, controllare, ed indurre ad agire in un dato modo
(4)         Come potrà conciliarsi un approccio più favorevole alle controversie collettive con l’opposto interesse alla prevenzione di pretese infondate o eccessive? Sarà necessaria una rigorosa verifica dei crediti individuali in limie litis? E la regola della soccombenza sarà mantenuta? Quest’ultima svolge un effetto deterrente sulle pretese sopravvalutate o prive di fondamento. Un simile filtro costituisce un’inestimabile protezione rispetto alle risorse pubbliche e protegge le potenziali parti convenute dalle spese processuali, da altri costi e difficoltà connesse alle controversie complesse.
(5)         La necessità di reperire robusti finanziamenti rappresenta lo scoglio principale delle controversie collettive. Un rilevate ostacolo pratico in Inghilterra è dato dall’assenza di adeguati fondi pubblici destinati a questo scopo. Le parti attrici delle cause collettive, inoltre, non sono in grado di convincere gli avvocati e gli assicuratori ad accettare il patrocinio sotto conditional fee agreement (`CFA system’).  Il sistema dei CFA non funziona in questo contesto, poiché non si riesce ad ottenere la copertura assicurativa – mediante un’assicurazione ATE (`After-the-Event’) – del rischio della responsabilità per le spese processuali della parte convenuta in caso di soccombenza.
(6)          L’Inghilterra dovrebbe valutare l’adozione di un sistema di contingency fee sullo stile Americano  (nel quale la misura del risarcimento determina l’onorario dell’avvocato della parte attrice)? Se così fosse, i profitti  degli avvocati (e magari anche quelli dei finanziatori che non siano parti)   potrebbero essere soggetti ad un controllo.
(7)         Se gli strumenti privati di finanziamento sono inadeguati, si metteranno a rischio fondi pubblici? Ciò potrà avvenire mediante il legal aid? O vi sarà una sorta di fondo pubblico per le contingenze passive, associato ad una tassazione del 10% dei risarcimenti ottenuti, destinato a finanziare un fondo pubblico per le liti future?
(8)         Si è detto che sarebbe in certa misura opportuno utilizzare la conciliazione nel contesto delle controversie collettive. La prospettiva di un accordo conciliativo offrirebbe l’opportunità di rimedi flessibili e “simbolici”.
(9)    I fattori ottimali in presenza dei quali il modello della conciliazione risulta il migliore sono: (i) che la conciliazione non sia obbligatoria e tuttavia abbia luogo “all’ombra del diritto”; (ii) che gli illeciti non siano seriamente contestati dalla controparte; (iii) che l’autore dell’illecito sia sensibile al profilo “morale” del proprio comportamento; (iv) che lo scopo della causa non sia quello di ottenere un cospicuo risarcimento in denaro; (v) che il ristoro su cui si raggiunge l’accordo (di regola non pecuniario) possa essere pubblicato, dando alle vittime la soddisfazione simbolica di una denuncia pubblica del responsabile dell’illecito.
(10)         Certo, i cinici obietteranno che questa è “giustizia a buon mercato”, in quanto le conciliazioni delle controversie collettive non contemplano meccanismi per il preciso accertamento dei diritti individuali, preceduto da una scrupolosa istruzione probatoria.
(11)    Sarà interessante vedere se questo modello di rimedi consensuali e conciliativi possa diventare appetibile per l’amministrazione e per altri soggetti interessati.
(12)    Non è forse meglio che vi sia una qualche forma di giustizia consensuale, dotata dei caratteri della flessibilità e della pubblicità, piuttosto che il diritto formale ad un processo, in pratica però inibito da costi elevatissimi e dall’estremo tecnicismo richiesto per trattare controversie complesse che coinvolgono centinaia o perfino migliaia di persone?
(13)    Si prendano in seria considerazione le riflessioni di Lord Brougham, un Lord Chancellor del diciannovesimo Secolo, pronunciate in Parlamento nel 1830 durante l’approvazione della legge istitutiva delle County Courts: “better something of justice than nothing—it may be slovenly justice, but as precious a thing is justice…I should rather even slovenly justice than the absolute, peremptory, and inflexible denial of all justice ”.

9.Appendice: l’Early Neutral Evaluation (`ENE’) nella Commercial Court

35.    Questa procedura finalizzata alla transazione è propria della Commercial Court. Ci ha messo tempo a prendere piede . La sostanza dell’ `ENE’ consiste in ciò: un giudice può esprimere un giudizio non vincolante sul merito della causa. Questi dev’essere neutrale per espletare questa delicata funzione:  qualcuno di diverso dal giudice del case-management predibattimentale e dal giudice (ove sia un altro soggetto) del dibattimento. L’‘ENE’ non può essere imposta alle parti. Sembra che un giudice possa proporre un’ENE , tuttavia è sempre richiesto il consenso di entrambe le parti.

Altri ordinamenti hanno sperimentato simili istituti. Vi è un sistema di conciliazione giudiziale presso la Delaware Court of Chancery negli Stati Uniti . Essa coinvolge un giudice diverso dall’eventuale giudice del dibattimento, il quale formula osservazioni “valutative” sulla controversia nell’intento di provocare un accordo. Leo Strine Jr, Vice-Chancellor di questa corte, spiega la sua forza attrattiva nei confronti delle parti:
“The involvement of a business judge is important because it is the closest thing to the “horse’s mouth” that parties to litigation can get…Judicial mediators are scrupulous about honoring their obligation not to talk to the assigned trial judge about the mediation…The judicial mediator is expected to and does provide his own views of the merits and of the risks that the mediating parties face. This affords the parties the maximal opportunity to make a reasoned judgment regarding how the litigation might culminate at judgment ”.

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